臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度抗字第146號抗 告 人 鄭立明相 對 人 吳香逸送達代收人 蔡信章律師上列當事人間請求聲請撤銷支付命令確定證明書事件，抗告人對於中華民國103 年6 月25日本院高雄簡易庭103 年度雄事聲字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：當事人戶籍登記為推定其住所之依據，僅在有客觀事實足證當事人已久無居住原戶籍登記地，並變更意思以其他地域為住所之情形時，始得為住所變更之認定。惟本件相對人自民國87年1 月14日即設籍在高雄市○○區○○路○○○ 號（下稱壽豐路房屋），迄101 年7 月31日長達14年餘，且稅捐處公文書、軍方受薪單位公文書皆送達該址，此外，相對人亦將世城營造工程有限公司登記於該址，另案本院101 年度司促字第26214 號支付命令向該址送達，相對人亦於收受後向本院聲明異議，均足見壽豐路該址仍為相對人之住所地。由此，本院100 年度司促字第56048 號支付命令（下稱系爭支付命令）朝相對人壽豐路房屋送達，應認已合法送達。又相對人固主張伊於95年間已搬遷至高雄市○○區○○街○○○ 號5 樓房屋（下稱重惠街房屋）居住，壽豐路房屋則經所有權人吳學義之配偶馮曉蘇出租予張筱美經營早餐店。惟馮曉蘇、張筱美提出之租賃契約，筆跡顯係出於同一人手筆，且依稅捐單位函文記載，張筱美早餐店係於101 年
5 月7 日始登記開設，而非98年12月，馮曉蘇、張筱美等人顯係合謀為相對人取得訴訟上不當利益。原裁定以系爭支付命令未經合法送達而裁定撤銷支付命令確定證明書，顯有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第
136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達相對人（最高法院64年台抗字第481 號判例意旨參照）。其次，民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所，最高法院64年台抗字第481 號判例、103 年度台抗字第397 號裁定意旨參照。
三、系爭支付命令於100 年12月27日向相對人戶籍地即壽豐路房屋寄存送達，未經相對人領取，有送達回證及加昌派出所提供具領人資料等件附卷（見支付命令卷第16頁；原審卷第63頁）。抗告人主張上開支付命令之送達為合法送達，惟為相對人所否認，並辯稱已變更住所至重惠街房屋等語。是本件應審究者厥為相對人主觀上有無以重惠街房屋為住所、客觀上並實際居住於該處之事實。經查：
㈠證人即壽豐路房屋所有權人吳學義之妻馮曉蘇證稱：吳學義
約於86年間買下壽豐路房屋，一開始就讓相對人住，大約住了5 、6 年，後來因為相對人自己買了房子就搬走了。從98年起我就將整棟租給張筱美經營早餐店等語（見原審卷第76頁～第77頁）。證人張筱美亦證稱：我從98年起向馮曉蘇承租壽豐路房屋作為早餐店店面，系爭房屋沒有人居住等語（見原審卷第78頁），再參以抗告人提出壽豐路房屋照片，該址1 樓確實搭設「早餐屋」招牌與棚架（見本院卷第14頁），足認相對人已無實際居住於該址。證人即重惠街房屋管理員洪正德亦證稱：我自90年3 月1 日起派駐重惠街房屋，聲請人大約自95年間就住在該處，因為聲請人沒有停車位，一定要從大門進出，所以我幾乎每天都會看到聲請人進出等語（見原審卷第183 頁），益證相對人客觀上已久無居住壽豐路房屋，並變更意思以重惠街房屋為日常生活之中心，由此，相對人辯稱其已變更住所至重惠街房屋等語，尚非無憑。又縱然相對人稅捐處公文書、軍方受薪單位公文書仍皆向相對人壽豐路房屋送達，惟斟酌相對人雖變更住所，仍非不得偶爾返回壽豐路房屋查收信件，此適足以合理解釋，抗告人另聲請核發之本院100 年度司促字第18307 、101 年度司促字第26214 號支付命令，於向壽豐路房屋送達後，相對人何以未領或逾異議期間始領取，由此，自不得據相對人部分信件未變更送達處所，逕推認相對人仍實際居住壽豐路房屋。㈡至抗告人另以大廈管理員非24小時值班，又大廈住戶眾多，
常人記憶不可能明確特定某人何時遷入等情，質疑證人洪正德證詞之可信性。惟大廈管理員負責維護住戶居住安全，理應熟知大廈住戶之組成，更何況管理人員另負責管理住戶信件及回應住戶需求等庶務，與大廈住戶時有互動往來，其依記憶推估相對人係95年間遷入重惠街住處，難認有與常情相違而不可採信之處；抗告人雖復以相對人提出張筱美繳付租金之匯款記錄，有中斷及重複匯款之情形，足證前開匯款應係其他金錢往來而非租金等語，惟查，相對人針對匯款記錄中有中斷及重複匯款部分，已說明係因鐵門壞掉以房租折抵維修費用，或當期以現金交付之方式給付租金，核未悖於一般租賃常情，亦難憑此即認上開租賃關係為虛偽。再者，壽豐路房屋2 樓縱有吊掛女性衣物（見本院卷第14頁），至多僅足認2 樓陽台有人使用，抗告人以此質疑張筱美有關該址無人居住之證詞，亦無可取。
㈢綜上各節，堪認相對人辯稱系爭支付命令送達時，其戶籍地
即壽豐路房屋已非其實際住所等語，應屬可採。抗告人以相對人仍實際居住於壽豐路房屋，馮曉蘇、張筱美等人顯係合謀為相對人取得訴訟上不當利益云云，即屬無據，不足採信。
四、又按發支付命令後，3 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515 條第1 項定有明文，據此，系爭支付命令送達時，相對人之戶籍地已非相對人之實際住所，即非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達，相對人亦未領取系爭支付命令，即難認系爭支付命令已生合法送達之效力，依民事訴訟法第515 條第1 項規定，系爭支付命令核發後3 個月內，因尚未依法送達予相對人而失其效力，原裁定據此撤銷支付命令確定證明書，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 林幸頎法 官 王琁以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 安乃文