臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度抗字第160號抗 告 人 鄭立明相 對 人 吳香逸上列當事人間請求聲請撤銷支付命令確定證明書事件，抗告人對於中華民國103 年6 月30日本院高雄簡易庭103 年度雄事聲字第
4 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：
（一）抗告人前已向本院聲請對相對人核發100 年度司促字第18
307 號支付命令（下稱系爭支付命令），並經寄存於相對人位於高雄市○○區○○路○○○ 號（下稱系爭房屋) 之住所，相對人並未於法定期間提出異議，系爭支付命令應已確定。本院高雄簡易庭103 年度雄事聲字第4 號裁定（下稱原裁定）雖認相對人並未實際居住於系爭房屋內，惟第三人馮ＯＯ及張ＯＯ所提出系爭房屋之租賃合約書，實係出自同一人之筆跡，肉眼可辨，原審竟未依抗告人之聲請送交法務部調查局鑑定筆跡，惟原審未送鑑定，屬調查不完備。又依稅捐單位函覆內容，張ＯＯ並非於民國98年間開設早餐店，其登記日期為101 年5 月7 日，係於本件系爭支付命令確定後始登記早餐店。馮ＯＯ及張ＯＯ共同偽稱張ＯＯ於98年底承租系爭房屋開設早餐店，顯然通謀虛偽意思表示為相對人取得訴訟上不當利益。
（二）證人即高雄市○○區○○街○○○ 號5 樓（下稱ＯＯ街房屋）之社區大樓管理員洪ＯＯ雖於本院103 年度雄事聲字第
3 號事件（下稱另案）證稱「相對人大約於95年間搬進來住到現在... 幾乎每天都會看到相對人進出」云云，然大廈管理員並非24小時值班，住戶眾多，出入遷徙頻繁，洪ＯＯ明確記憶相對人於95年遷入ＯＯ街房屋，有違一般經驗原則。縱相對人有出入ＯＯ街房屋之事實，亦不足因此推定相對人於101 年7 月31日前即已居住於ＯＯ街房屋。
（三）本院101 年度司促字第26214 號支付命令事件，相對人送達地址為系爭房屋，相對人亦受領支付命令並提出聲明異議狀，業經本院以103 年度雄事聲字第11號裁定駁回在案，足證系爭房屋仍屬相對人之支配場所。證人張ＯＯ亦稱其未曾收過相對人之信件，若相對人未住於系爭房屋，豈能受領支付命令且向本院聲明異議，足證張ＯＯ以經營早餐店為由掩飾相對人居住於系爭房屋之事實。又觀系爭房屋2 樓現場照片，可見有吊掛女性衣物，足證系爭房屋迄今仍有人居住，非如張ＯＯ所稱現無人居住。另查相對人之財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單及100 年度綜合所得稅各類所得資料清單，均以系爭房屋為登錄地址，亦即迄至101 年稅務機關公文仍係寄送至相對人戶籍地址，足證101 年7 月31日以前系爭房屋為相對人之永久地址。
（四）相對人之戶籍原設立於高雄市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號
4 樓之1 （下稱ＯＯ街房屋），該房屋為相對人之兄即馮ＯＯ之夫所有，若相對人於101 年7 月31日前未住於系爭房屋，可將戶籍續留於ＯＯ街房屋，且相關公文書均可以ＯＯ街房屋為送達地址；若相對人確自95年間即居住於ＯＯ街房屋，何需將戶籍地址遷至ＯＯ路房屋，直至101 年
7 月31日始再遷入ＯＯ街房屋？
（五）再依經驗原則，租金之給付應屬每月定期給付，不可能有中斷情形，亦不可能於1 個月中重複匯款紀錄，惟依張ＯＯ之匯款紀錄，99年11月無匯款紀錄、99年2 月10日、99年2 月12日、99年4 月12日、99年4 月16日、100 年7 月11日、102 年7 月12、101 年5 月8 日、1015月22日、10
2 年1 月21日皆有匯款9,000 元之紀錄。然馮ＯＯ提示之帳戶101 年2 月、102 年3 月、102 年11月、102 年1 月、102 年3 月、102 年5 月、103 年1 月至3 月皆無受付款紀錄，足證馮ＯＯ及張ＯＯ間所稱9,000 元往來，顯係其他性質而非租金。
（六）相對人之主張及所提證據，皆不足認定相對人有不以戶籍地為永久住所之意思，況相對人設籍於系爭房屋長達14餘年，自應以相對人之戶籍地推定為其住所地。相對人既未舉證證明其無在該戶籍地久住之主觀意思或長住之客觀事實，即不得認定系爭房屋非其住所。原裁定以系爭支付命令未經合法送達而裁定撤銷系爭支付命令確定證明書，顯有違誤，為此提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力；訴訟文書之送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第515 條、第136 條第1 項本文、第137 條第1 項分別定有明文。又按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年度臺抗字第481 號判例、85年臺抗字第151 號裁定、98年度臺抗字第858 號意旨足資參照）。再按民法第20條第1 項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。
顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，住所之廢止亦同。戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度臺抗字第118 號、100 年度臺抗字第306 號裁定意旨參照）。經查：
（一）抗告人前於100 年4 月29日向本院聲請對相對人核發系爭支付命令，經本院向相對人當時之戶籍地即系爭房屋為送達後，系爭支付命令於100 年5 月24日寄存於高雄市政府警察局楠梓分局加昌派出所（下稱加昌派出所），因為相對人未提出異議，經本院於100 年6 月29日核發支付命令確定證明書等情，業據本院核閱系爭支付命令卷宗無訛，並有送達證書、相對人之戶籍謄本、確定證明書等附於該卷可稽（系爭支付命令卷第16、19、20頁），此部分事實均堪認定。
（二）相對人之戶籍地址雖設於系爭房屋，然查，系爭房屋為相對人之胞弟吳學義所有，業據本院調取另案卷宗查核屬實，有該屋之建物登記謄本附於該卷可憑（另案卷第88頁），且系爭房屋自98年起即經吳學義之配偶馮ＯＯ出租即予張ＯＯ經營早餐店迄今，並據證人即馮ＯＯ於另案調查中結證：於86購入系爭房屋後，一開始讓相對人居住，但相對人僅住了5 、6 年就搬走，事後系爭房屋從98年間開始整棟出租給張ＯＯ經營早餐店，伊沒有住在那邊，沒有領取系爭支付命令等語（另案卷第76、77頁）；證人張ＯＯ於另案調查時證稱：伊於98年間開始向馮ＯＯ承租系爭房屋經營早餐店，僅在一開始要承租時，由馮ＯＯ委託相對人帶看房屋，之來再也未見過相對人，相對人並無居住在系爭房屋，系爭房屋只有作為店面使用，實際上並沒有人居住，所以伊從來沒有去收信件，也沒有領取系爭支付命令等語（另案卷第77頁至第79頁）明確，核與相對人於原審提出租賃契約書1 份（原裁定卷第13、14頁）內容記載馮ＯＯ、張ＯＯ於98年12月20日就系爭房屋簽訂租賃契約、租期自99年1 月10日起算等情相符，均堪信相對人於系爭支付命令100 年5 月24日寄存於加昌派出所當時，並未居住於系爭房屋。參佐證人洪ＯＯ於另案調查時具結證稱：伊從90年間開始在ＯＯ街房屋所在之站前北京大樓擔任管理員，聲請人大約於95年間搬進來住到現在，因為聲請人沒有停車位，一定要從大門出入，所以伊幾乎每天都會看到聲請人進出等語（另案卷第182-184 頁）。對照相對人確未實際領取系爭支付命令，且經原審函請加昌派出所警員查訪系爭房屋結果，亦查悉「民眾吳香逸已無居住在ＯＯ路434 號；目前由張ＯＯ租做早餐店用；從99年1 月
9 日起開始用」，有高雄市政府警察局楠梓分局103 年2月25日函附加昌派出所郵件掛號登記簿、楠梓分局加昌派出所查訪表可參（見原裁定卷第38-40 頁），均證相對人
100 年間，實際居住、出入之房屋乃ＯＯ街之房屋，則參諸上開說明及實務見解，相對人於系爭支付命令寄存當時，客觀觀之，已無久住於系爭房屋之事實，並已變更以重惠路房屋為住所，本件即不得僅憑原戶籍登記之資料，將系爭房屋解為其住所。則系爭支付命令對系爭房屋地址為送達，對相對人而言應不生送達之效力。
（三）抗告意旨固主張馮ＯＯ、張ＯＯ、洪ＯＯ上開證述內容或有虛偽陳述、或恐有記憶不清而違經驗原則云云。惟馮Ｏ
Ｏ、張ＯＯ、洪ＯＯ所證內容彼此互核大致相符，甚且與前開租賃契約、警局查訪無違，伊等亦均於另案調查中依法具結無訛，有證人結文在卷為憑（另案卷第81、82、18
8 頁) ，而以刑事責任擔保其證言之真實性，應無甘冒偽證罪之刑事處罰而偏坦相對人之理。況洪ＯＯ證稱其自90年間起擔任該大樓管理員、至97年起擔任管理組長迄今（另案卷第0000-000頁），其工作內容性質既屬大樓安全、管理，本需針對大樓住戶及進出人員進行過濾、控管，其因工作之故，能清楚辨識相對人並知悉其作息，亦屬合理。至抗告意旨稱馮ＯＯ、張ＯＯ之資金帳戶比對結果並無相符之租金出入等情，惟經原審調取馮ＯＯ名下萬泰商業銀行股份有限公司帳號為000000000000帳戶（下稱馮ＯＯ帳戶），及張ＯＯ名下高雄銀行股份有限公司右昌分行帳號000000000000號帳戶（下稱張ＯＯ號帳戶）核閱結果，張ＯＯ自99年2 月10日至99年10月11日、99年12月10日至
103 年4 月11日之間，均有按月於每月8 至13日之間，固定為轉帳9,000 元至馮筱蘇帳戶之情形，有高雄銀行存摺交易明細表、交易查詢清單、萬泰銀行臺幣存摺對帳單附於另案卷可憑（另案卷外放證物袋內），與上開證人馮Ｏ
Ｏ、張ＯＯ所證情節吻合，並無抗告意旨所指摘馮ＯＯ帳戶於帳戶101 年2 月、102 年3 月、102 年11月、102 年
1 月、102 年3 月、102 年5 月、103 年1 月至3 月份皆無受款記錄之情形，抗告人上開主張，恐係對於相對人提示節錄之部分交易明細解讀顯有誤會，難認可採。另馮ＯＯ及張ＯＯ上開帳戶間雖於99年11月無9,000 元之交易紀錄，惟按現代社會金融交易方式多元，承租人繳納租金方式或有以現金交付、或有入戶存款、或有轉帳匯款等；又承租人雖應每月按期繳納租金，然參諸吾人社會生活經驗，本難免偶有遺忘、因他故、因資金籌措不及而未按時依約繳納而於事後以他帳戶為補繳或現金補繳之情形，是馮筱蘇、張ＯＯ二人間既自99年2 月迄至103 年4 月間長達
5 年，多數時間均有匯款紀錄，僅99年11月份一期查無轉帳交易紀錄，仍與租賃常情無違，尚不得遽予認定馮ＯＯ及張ＯＯ間之轉帳交易並非租金。至營業稅之稅籍登記資料，乃稅捐機關徵收營業稅管理所需，且經人民申請而為登記，僅得證明張ＯＯ何時向稅捐機關申請以系爭房屋為營業登記，不得作為張ＯＯ實際以系爭房屋經營早餐店之時點認定；又租賃契約之成立不以書面為必要，縱有書面，契約書之簽名可由當事人本人親自或授權他人為之，均生法律效力，馮ＯＯ與張ＯＯ就系爭房屋之租賃契約關係，既已據其等於另案節證屬實，自不因契約書寫人為何人而影響租賃關係之存在，抗告人指稱租賃契約書之筆跡相同云云，亦於本件認定無影響，是抗告意旨上開所指，均無足採。
（四）另抗告人提出房屋照片2 張，主張系爭房屋確實有人居住，而非如張ＯＯ所言無人居住云云。惟本件縱認抗告人所拍攝之照片為系爭房屋，然馮筱蘇已將系爭房屋整棟出租予張ＯＯ，且系爭房屋並非相對人所有，均經認定如前，是系爭房屋乃在張ＯＯ占有使用中，就此客觀事實觀之，已難逕認上開衣物為相對人所有，更不能逕認系爭房屋為相對人所居住。此外，抗告人雖主張相對人聲請登記世城營造工程有限公司（世城公司）以系爭房屋為登錄地、稅捐類公文書、軍方支薪單位亦皆以系爭房屋為送達處，足證相對人於101 年7 月31日前皆以戶籍地為永久住所云云。惟查世城公司所在地係設於新竹市○○街○○○ 號4 樓，非如抗告人所指設立於系爭房屋，且國稅局之財產歸屬資料清單之列印，係依相對人戶籍登記地址為紀錄，並非指相對人已與世城公司、軍方約定以系爭房屋為文書送達址，抗告人據此而為主張顯屬誤會。又稅捐機關文書、發給薪資單位之寄給，乃因相對人之戶籍登記在系爭房屋所致，而住所之認定需兼採主觀、客觀要件為認定，其設立、廢止均不以變更、設立戶籍為必要之條件，均如前述，是縱相對人戶籍並未遷移而經稅捐機關逕以戶籍列載相關稅捐資料，亦仍不足據此推認系爭房屋即為相對之住所，故抗告人此部分主張，同無足採。
（五）末查，相對人之戶籍係於87年1 月14日始遷入ＯＯ街房屋，並於87年6 月23日遷出ＯＯ街房屋並遷入系爭房屋，復於101 年7 月31日遷出系爭房屋而遷入ＯＯ街房屋，有戶役政電子閘門遷徙紀錄資料查詢結果、個人基本資料在卷可憑（遷徙紀錄所載之登記日期及戶籍謄本所載遷入日期，乃指遷出該址之日，抗告人對戶籍謄本內容記載之主張有所誤會），對照馮ＯＯ於另案證稱購入系爭房屋後，相對人曾住約5 、6 年搬走，之後就開始出租他人，於98年間出租張ＯＯ等情（另案卷第76頁），顯見相對人係於95年之前，因曾居住於系爭房屋而將戶籍遷入，復於居住ＯＯ街房屋後，未將戶籍自系爭房屋遷出，抗告意旨稱相對人自ＯＯ街房屋搬入ＯＯ街房屋反將戶籍遷入系爭房屋云云，顯有誤會，而無足採。況本院103 年度雄事聲字第11號裁定所認定系爭房屋為相對人住所一節，亦經本院103年度抗字第100 號裁定廢棄，更見抗告人之主張，實無理由。
三、綜上所述，相對人雖設戶籍地址於系爭房屋，而系爭支付命令雖以系爭房屋寄存送達，惟相對人並無久住於系爭房屋之客觀事實，亦無久住於系爭房屋之主觀意思，故系爭房屋尚難認係相對人之住所。從而系爭支命令以系爭房屋為送達處所，即非合法，原裁定撤銷支付命令確定證明書，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1項、第449 條第1 項、第95條、第78條，爰裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張維君
法 官 郭宜芳法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 李月君