臺灣高雄地方法院民事裁定 103年度抗字第25號抗 告 人 傅丁蕙相 對 人 曾久玲上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國103 年1 月16日本院103 年度司拍字第29號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人主張抗告人與訴外人傅○積欠借款新臺幣（下同）50萬元未清償，聲請本院裁定准予拍賣如附表所示之抵押物，惟相對人前對抗告人及傅○提起清償借款等訴訟，經本院高雄簡易庭以102 年度雄簡字第1727號判決駁回相對人之訴確定，自應廢棄原裁定，駁回相對人拍賣抵押物之聲請等語。
二、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條定有明文。又聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵或實際上之清償期有無變更等情事，則應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，而非依抗告程序聲明不服，最高法院49年台抗字第244 號、58年台抗字第524 號判例要旨可資參照。
三、經查：⒈相對人主張傅○於民國84年2 月20日向訴外人陳○○借款40
萬元，抗告人為連帶保證人，並以如附表所示不動產設定50萬元之普通抵押權予陳○○，債務清償日期為85年2 月15日，抵押權存續期間自84年2 月16日至85年2 月15日，並於84年2 月16日登記在案，嗣經陳○○將上開債權讓與相對人，並辦理抵押權變更登記予相對人，因抗告人未清償上開債務，而聲請拍賣抵押物以資受償等情，業據相對人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、切結書、借款證、抵押權移轉變更契約書、債權讓與之存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、如附表所示不動產之土地登記謄本各1 份為證（見原審卷第5 至15頁），依上開證物所示，系爭抵押權既已經登記，且相對人亦已主張債務人違約，其債權已屆清償期，則原審依上開證物為形式上審查，而准許相對人拍賣如附表所示不動產抵押物之聲請，尚無不當。
⒉抗告人以：相對人前對伊及傅○提起清償借款訴訟，經本院
高雄簡易庭判決駁回確定，相對人不得聲請裁定拍賣抵押物等語置辯，並於抗告時提出高雄簡易庭102 年度雄簡字第1727號判決為據，經查，本院高雄簡易庭102 年雄簡字第1727號清償借款事件，以上開借款之返還請求權至100 年2 月14日即已時效完成，相對人於102 年3 月22日提起該件訴訟，其對抗告人及傅○之借款返還請求權已罹於消滅時效，因而判決駁回原告即本件相對人之訴確定等情，經本院調取該民事事件卷宗核閱屬實，並有該判決書附卷可查（見本院卷第
6 至8 頁），惟縱本件抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效，依民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，就抵押權之消滅設有5 年除斥期間，該條規定之立法理由即在於抵押權為物權，本不因時效而消滅，惟為免權利狀態陷於永不確定，故規定以抵押權擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5 年不實行其抵押權，方使抵押權歸於消滅。亦即，在抵押權擔保債權之請求權因時效而消滅後，抵押權之實行尚有5 年期間，於該期間內抵押權繼續存在，不因擔保債權之請求權消滅或抵押權存續期限屆滿，而致抵押權當然消滅。前開102 年度雄簡字第1727號判決認定相對人對抗告人及傅○之借款返還請求權於100 年2月14日罹於時效，然於該借款返還請求權消滅後5 年內，抵押權仍繼續存在，並未併同消滅，且前開102 年度雄簡字第1727號判決並未認定抗告人及傅○業已清償上開借款，相對人仍得聲請准予拍賣抵押物，抗告人所執前揭辯解尚屬無據。而本件為聲請拍賣抵押物之非訟事件，法院所為准駁之裁定，並無就抵押債權及抵押權之存否為實質上判斷確認之效力，只須抵押權在形式上已依法登記，且所擔保之抵押債權經形式上審查亦已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，抗告人如就相對人能否實行抵押權之實體權利有所爭執，仍應由抗告人另行提起訴訟以資解決，非本件抗告程序所能救濟，故抗告人提起本件抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 林玉心
法 官 吳芝瑛法 官 周佳佩以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 3 月 28 日
書記官 武凱葳