臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1404號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 郭俊雄
王婉馨張明賢被 告 黃麗鳳
黃陳金梅上 一 人訴訟代理人 黃菁玲上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國103 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落於高雄市○○區○○段○○○○○○○號，權利範圍均全部之土地，經高雄市鳳山地政事務所於民國九十年二月二十七日，以抵一字第六八六零號所設定登記最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃陳金梅應將前項所示之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告黃麗鳳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣黃麗鳳積欠原告本金新臺幣（下同）247,761元之債務未清償，竟於民國90年2 月27日，就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號，權利範圍均全部之土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權300 萬元予被告黃陳金梅（下稱系爭抵押權）。因系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為免原告債權受有無法獲償之風險，故有提起確認訴訟之必要。又黃麗鳳迨於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條、第113 條提起本訴，並聲明如主文第一、二項所示。
三、黃麗鳳經合法通知，未於言詞辯論到場，亦未提出書狀作任何陳述或聲明；黃陳金梅則以：系爭抵押權所擔保之債權確實存在，僅因時間已久，無法確認金額或提出相關憑證等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為黃陳金梅所否認，因此涉及原告對黃麗鳳之債權能否順利獲償，若無確認，將使原告私法上地位處於不安之中，而該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，堪認原告本件起訴有即受確認判決之法律上利益存在。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，為民事訴訟法第277 條前段明文所定；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。另抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，此亦有最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可資參照。本件原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為黃陳金梅所否認，則黃陳金梅自應就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。然黃陳金梅不僅無法提出任何債權憑證或其他足資證明債權存在之相關證據，甚至無法確認債權之金額（本院訴字卷第56頁）。本院復審酌黃麗鳳就原告之主張均未提出爭執，且系爭抵押權之存續期間為90年
2 月26日至91年12月31日，但黃陳金梅迄今均未曾向黃麗鳳請求清償債務或執行系爭抵押權等情，難認黃陳金梅就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，已盡其舉證之責任。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即堪認為真實。㈢末按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生
，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，有最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照。系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在，已如前述，則系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立。黃麗鳳本於系爭土地所有權人之地位，本得依民法第767 條之規定，請求黃陳金梅塗銷系爭抵押權設定登記，惟黃麗鳳自系爭抵押權於90年間設定登記後，迄未請求黃陳金梅塗銷，顯係怠於行使其權利。而原告為黃麗鳳之債權人，業據其提出臺灣屏東地方法院99年度司執字第6082號債權憑證在卷可稽（簡字卷第12至13頁），且未為被告所爭執，則原告依民法第242 條之規定，代位黃麗鳳行使權利而請求黃陳金梅將系爭抵押權之登記塗銷，洵屬有據。
五、綜上所述，黃陳金梅未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位黃麗鳳請求黃陳金梅將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。至黃陳金梅雖請求黃麗鳳到庭證述，以證明系爭抵押權所擔保之債權存在，惟黃麗鳳經本院3 度通知到庭均未到，有送達證書6 紙在卷可按（本院訴字卷第29至30頁、第39至40頁、第49頁、第51頁），黃陳金梅亦自承多年來均找不到黃麗鳳等語（本院訴字卷第57頁），加以黃麗鳳就原告主張之事實均未提出爭執，且黃陳金梅始終無法提出相關憑證及確認債權金額以資與黃麗鳳對質，是本院爰不再通知黃麗鳳到庭作證，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
民事第六庭法 官 林裕凱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 郭淑芳