臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1470號原 告即反訴被告 趙子康訴訟代理人 湯金全律師訴訟代理人 湯東穎律師訴訟代理人 林嘉柏律師被 告即反訴原告 楊志盛訴訟代理人 葉婉玉律師當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾貳萬肆仟柒佰參拾伍元，及自民國一百零三年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二，其餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣肆萬壹仟伍佰柒拾捌元供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣壹拾貳萬肆仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：伊為醫學美容醫師，而被告楊志盛則為眼科醫師，並擔任「達特楊眼科聯盟」總院長，前因被告擬擴大其事業版圖至醫學美容業務，遂對外招募醫師，透過訴外人及伊之妻陳宥珍洽定協商，兩造有意合作經營整形醫美診所（下稱系爭診所），因而簽立合作經營合約書（下稱：系爭契約），並於系爭契約書備註第1條約定：「自民國102年7月份起至103年6月止，共計新臺幣（下同）600 萬元整，甲方（即被告）於月初5 入50萬元給乙方（即原告）」。另於系爭契約第18條約定：「雙方均應秉承誠信原則履行本合約，任何一方違約，則違約者應無條件付給對方1,000 萬元整作為懲罰性賠償違約賠償金。」等語。嗣伊與被告簽立系爭契約之後，伊迄今均依照契約內容而為履行，詎料，被告自103年3月起，即片面毀約，不再依約按月於每月初5 給付伊50萬元，迄至同年6月5日止，已積欠200 萬元未給付（嗣後再擴張請求250 萬元）。按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。
當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。」最高法院86年台上字第1620號判決意旨可資參佐。系爭契約第18條所約定之違約金，目的應在於強制契約當事人履行契約債務，且該條約定亦已明訂為懲罰性違約金，性質上自屬於懲罰性違約金無誤。被告上開拒絕依約按月給付之行為，顯已違反系爭契約內容至明，是依前揭最高法院判決意旨，伊除得請求被告履行契約外，亦得請求被告支付違約金。又被告對於堪稱診所經營基礎之營運場所，自始即未依約提供伊得作為診所合法使用之房屋，經伊一再催告改善亦置之不理，導致伊僅得以被告所提供房屋中唯一非屬違章建築、並確實辦理使用執照變更之高雄市○○區○○路○○○號5樓，提供患者初步之診斷，而無法使用其餘違法之空間及醫療設備進行後續之療程。伊與被告簽立系爭契合約之後，始知被告提供之高雄市○○區○○路○○○號5樓、富民路293號3至6 樓、保靖街58、60號5 樓等房屋（下稱：系爭房屋），絕大多數無法作為診所合法使用。蓋系爭房屋中，富民路291號5樓、富民路293號5樓、保靖街58樓5樓、60號5樓等位於5 樓之建物，本均為獨立建物，卻遭被告擅自違反建築法第77條之2第1項第3款規定，拆除各建物之分戶牆，將上開4間位於5樓之建物打通成一戶（富民路293號5樓陽台另與主建物打通加蓋違章建築），富民路293號6樓更為頂樓加蓋之鐵皮違章建築；且於雙方簽約後，被告仍持續占用保靖街58樓5樓，作為其擔任負責人之「京盛泰國際旅行社有限公司」營業使用。此外，被告復將系爭房屋之其他出入口堵塞，僅留富民路291號5樓之大門供伊及診所患者進出。抑有進者，系爭房屋中，僅富民路291號5樓有確實辦理使用執照變更為診所，惟富民路291號5樓於設置接待櫃台及候診區後，已無多餘空間，伊僅得將絕大多數診療設備及恢復室、刷手台、健身房等，先行設置於其餘尚未辦理變更使用執照之建物。而伊先前於中、北部發展，對於被告之業界風評不甚了解，亦於簽約後始知被告行事好大喜功、強悍霸道，早先與高雄「信合美眼科診所」之事業版圖發生衝突時，即以競設廣告看板、互為檢舉等方式彼此攻訐，經電子媒體披露報導，近年來仍未見收斂，與同業間亦時有交惡，樹敵甚眾，是以伊若於該等建物未經核准變更使用執照前，逕自開放全部空間及醫療設備對外營業，一經患者或相忌之同業檢舉（實際上伊亦於今年初即已耳聞其他同業準備「嚴格審視」系爭診所之合法性），即不免面臨觸犯建築法第73條第2項、第91條第1項第
1 款等規定，進而遭受罰款、停水停電，甚至勒令停業之處分。正因被告自始即未提供伊得作為診所合法使用之營運場所，伊為此一方面屢次以「Line」、「WhatsApp」等通訊程式及存證信函請求被告辦理系爭房屋其餘建物之使用執照變更（惟被告始終置之不理），一方面仍持續對外看診，勉力維持診所之營運，惟因絕大部分診療設備、空間均不能合法對外營業之故，伊僅能以系爭房屋中唯一非屬違章建築、並確實辦理使用執照變更之富民路291號5樓，提供患者初步之診斷，而無法使用其餘違法之空間及醫療設備進行後續之療程，如患者需進一步進行手術等診療，伊只得請其耐心另待日後再進行，經營自然不易，數月來營運均呈現虧損，而伊仍需先行墊付診所形同空轉期間之人事、水電等行政開銷，財務損失情況可謂雪上加霜。且查，由於被告提供之系爭房屋，絕大部分無法作為診所合法使用，其中更有一戶仍由被告自己持續占用，伊因此請被告在系爭契約外，就系爭房屋之租賃關係再行簽約，以確定雙方有關租賃主體、租賃標的範圍、租金若干等權利義務，伊屆時自會依約給付租金，並經被告允諾，惟被告此後僅曾於103年2月11日以存證信函泛稱將於文到一週內另行提出房屋租賃契約書予伊簽約，並於103年3月1日會議中空言承諾租期自103年2月1日起開始，租期長短則另行簽立房屋租賃契約定之云云，此後即未再有任何表示，經伊先於103年3月6日以存證信函催告、復於103年
5 月28日委託律師發函回覆被告其片面主張終止契約於法無據，伊亦不同意終止之同時，再次催告其儘速另行提出系爭房屋之租賃契約，被告迄今仍無故拒絕提出。總觀以上情狀，顯見被告誆稱伊遲不簽訂租約、未繳租金云云，實屬本末倒置，無非被告片面違約後飾卸之詞，洵不足採。況查，揆諸民法債務不履行相關規定，及著眼於交易安全之保障，被告既自始未依約提供原告得作為診所合法使用之營運場所，而伊自簽立系爭契約迄今並未有何違約情事，被告片面宣稱終止系爭契約自不合法。綜上所述，伊爰依系爭契約之約定，訴請被告依約給付250萬元及300萬元之懲罰性違約金，並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋合作經營達特楊國際體雕診所，並未違反契約約定及相關建築法及醫療法規規定：
（一）依照系爭契約前言即已明定：「茲為合作經營減重、整形、醫學美容、SPA 館事宜」，雙方協議合作內容如下；並於合約第1 條約定：「甲方提供位於高雄市○○區○○路○○○號5F、富民路293號3F、4F、5F、6F，保靖街58、60號5F，總共樓地板面積245 坪（系爭場所），租金每月6萬5仟元整….」，及合約第2條內容約定，趙子康接受楊志盛聘請擔任兩個職務，一個是減重診所院長，另一個是擔任達特楊醫學美容館醫療顧問，負責經營館內所有醫學美容相關業務。由此得知，雙方合作經營之營業項目範圍並不僅僅為減重及整形，尚涵蓋醫學美容及SPA 館等部分，所以其所提供系爭房屋一共245 坪的地點，並非全部作為體雕診所減重之用，尚有另行規畫作為醫學美容及SPA 館之用，亦為雙方訂約時所明知。
（二）依高雄市政府衛生局，發文日期:103年12月26日、發文字號:高市衛醫字第00000000000號回函說明二：「經查醫事管理系○○○區○○路○○○號5樓為達特楊國際體雕診所之登記地址，再查開業登記事項申請書登記之營業面積為118.39平方公尺，其餘地址並未申請登記。」是其所提供合營達特楊國際體雕診所之系爭房屋，其中富民路291號5樓有118.39平方公尺之面積可以作為診所經營使用。依本院103 年10月20日勘驗時，可知僅富民路291號5樓118.39平方公尺作為診所使用、該富民路291號5樓以外之建物，不作為診所使用，系用以作為辦公室、會議室、高壓氧艙、廁所、及咖啡廳、健身腳踏車室及旅行社之用，並非作為診所之用途甚明。而依高雄市政府工務局，發文日期：
中華民國103年12月19日、發文字號:高市公務建字第00000000000 號回函說明三：「按高雄市建築物免變更使用執照辦法附表規定，H2類組（住宅）、G2類組（辦公室）面積未達500 公尺而變更診所作為診所，得免辦理變更使用執照。有關於診所醫療開業執照上之「地址」欄僅登記一個門牌號碼情況下，如該門號號碼以外之其他建物亦作為該診所經營使用，該其他建物是否均需辦理使用執照變更為診所乙節，依上開辦法規定，1戶面積未達500平方公尺而變更作為診所，免辦理變更使用執照，惟本案建築物打通分戶牆作為該診所經營使用，應辦理變更使用執照。」等語。
依前開函文說明之意，係指面積超過500 平方公尺，方需要辦理變更，而未達500 平方公尺，得免辦理變更；同一門牌號碼以外之其他建物亦作為診所經營使用時，縱使1戶面積未達500平方公尺，亦須辦理變更使用執照。然如前所述，雙方合作經營之項目，尚包括醫學美容及SPA館等項目，其所提供之系爭房屋，僅富民路291號5樓118.39平方公尺部分，規劃作為體雕減重診所使用，其餘部分非規畫作為診所使用，係依合約之約定規劃作為會議室、辦公室、高壓氧艙、放置腳踏車作為健身室、咖啡室等，用以作為美容及
SPA 館之用，尚包含一間旅行社。因此揆諸前開函文說明，同一門牌號碼以外之其他建物並非作為所經營使用時，並無須另外辦理變更使用執照甚明。
（三）又同一棟建築物的4 樓，即富民路291號4樓，其目前出租予羅佩銘醫師，羅佩銘醫師也已獲得衛生局許可的開業執照，用以設立「麗生時尚美學診所」之用，可見同一門牌號碼，同樣的面積，同樣的格局，同樣的位置，只是不同樓層，即291號5樓，面積未達500平方公尺，得免辨理變更使用執照，是可以作為診所使用的。所以，其提供富民路291號5樓作為雙方合營達特楊體雕診所之用，是適合診所設立，是足夠做為減重體雕診所使用，並無違反相關法律及雙方契約之約定。
（四）退步言，其提供系爭房屋之狀況，本即為原告於簽約合作時即已清楚知悉，而且整個設計裝潢過程，原告均有參與，此合營診所本就是依照原告之要外求下去規劃設計，高壓氧艙、手術室、腳踏車健身室、咖啡室、會議室、辦公室要放置在何處，均係依照原告之要求為之。系爭房屋除登記為達特楊體雕診所外，於保靖街58號，尚設置有其為負責人之京盛泰國際旅行社有限公司，此事亦為原告所知悉同意，此有103年3月1日原告簽名之會議紀錄三:「趙子康醫師同意提供保靖街58號部分地區給楊志盛醫師之旅行社無償使用…」，且於103年3月1 日時，系爭房屋均已經裝潢完畢，於103年3月1 日會議時，原告對於系爭房屋之狀況即已清楚知悉，在雙方是否仍要繼續合作經營討論上，原告並未就系爭房屋違反建築法及醫療法等相關規範提出異議，進而向其表示因系爭房屋違法，而有違反契約約定，要其改進之要求，反而承諾要提出計畫書、整理財務支出明細給其確認等語，顯見其提供系爭房屋之狀況為原告所同意並接受，並無違反雙方之約定，而原告卻於日後自己違約在先，遭其終止契約並求償時，卻反噬稱其提供違法之場所供伊使用，並在系爭房屋設置旅行社，違反契約約定云云，洵不足採。退步言，縱使系爭房屋真有違建之情形，亦為其是否受到行政處罰之情形，與其有無違約不應混為一談。是原告之主張顯無理由，請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.兩造有簽訂系爭契約。
2.被告自102年7月起至103年2月止，每月有給付原告50萬元（共計350萬元）。
（二）爭執事項：
1.被告應否自103年3月起再給付原告每月50萬元？
2.被告是否有違約，並應給付違約金？
3.承上，如有違約，則違約金之金額若干？原告請求300萬元之違約金額是否過高？
四、本院得心證之理由：
（一）原告起訴時原請求被告給付500 萬元，嗣於起訴狀送達被告後請求被告給付550 萬元，為擴張其聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3 款規定，應予准許，核先說明。
（二）被告應否自103年3月起再給付原告每月50萬元？原告主張被告應依契約約定給付上開款項，被告則以前揭情詞置辯。經查：
依系爭契約第5 條有關利潤分配之約定，乙方（即原告）每月執照費6 萬元，雙方同意以合營之收入先扣除一切開銷（包含人事費用，含聘請醫師費用及執照費）、房屋租金及租賃扣繳、水電費、藥物....等）後之純盈餘，乙方得50%，甲方得50%。另依系爭契約備註一至三之約定，被告自102年7月起至103年6月止，共600萬元，固應由被告於每月5日給付原告50萬元；原告則開立21張本票予被告，分別為面額240萬1張；面額36萬元10張供擔保；360萬元為5年之牌照費；240萬元為機器費用（本院卷一第9、10頁），惟依上開約定足知被告應給付原告每月50萬元係含原告售予被告機器設備之240萬元及5年每月6萬元之執照費，而非被告應付予原告之薪資。至原告薪資或利潤自應依系爭契約第5 條之約定，於扣除一切費用後，如有盈餘，再由兩造各分配一半。次查，系爭診所於營運期間既未獲利（見後述），則原告即無利潤得以分配實屬當然。另被告自102年7月起至103年2月止，每月已給付原告50萬元（共計350 萬元），此為兩造所不爭執，則扣除機器費用240 萬元後，被告給付原告之金額為110萬元，以每月6萬元之執照費用計算已達18個月，亦即被告支付原告執照費用之金額已算至103年12月，而原告請求金額之計算期間為103年7月止，從而，原告再向被告請求此部分金額為無理由，應予駁回。
（三）被告是否有違約，並應給付違約金？原告主張被告提供之場所違反建築法規，伊為避免衛生局處罰遲遲不敢開業，被告終止合約顯不合法，是被告應給付違約金。被告則以其所提供之場所除診所外尚包含SPA 館等空間並未違反建築法規，而原告卻違反系爭合約第1、6、8、10 條之約定，是其自得終止兩造之合約，其並無違約等語置辯。經查：
1.依照系爭契約前言即明定：「茲為合作經營減重、整形、醫學美容、SPA館事宜」，雙方協議合作內容如下。於系爭契約第1條約定：「甲方提供位於高雄市○○區○○路○○○號5F、富民路293號3F、4F、5F、6F，保靖街58、60號5F，總共樓地板面積245坪（系爭場所），租金每月6萬5仟元整….」，另依系爭契約第2 條內容約定，原告接受被告聘請擔任兩個職務，一是減重診所院長，另一為擔任達特楊醫學美容館醫療顧問，負責經營館內所有醫學美容相關業務（以上均見本院卷一第9 頁系爭契約內容）。是兩造合作經營之營業項目及範圍並不僅僅為減重及整形，尚涵蓋醫學美容及SPA 館等部分，故被告所提供系爭房屋一共245 坪之地點，並非全部要作為體雕診所減重之用，尚有另行規畫作為醫學美容及SPA 館之用，此應為原告於訂約時所明知。
2.依高雄市政府衛生局發文日期:103年12月26日、發文字號:高市衛醫字第00000000000號回函說明二：
「經查醫事管理系○○○區○○路○○○號5樓為達特楊國際體雕診所之登記地址，再查開業登記事項申請書登記之營業面積為118.39平方公尺，其餘地址並未申請登記。」（本院卷二第17頁）可知，被告所提供合營達特楊國際體雕診所之系爭房屋，其中富民路291號5樓有118.39平方公尺之面積可以作為診所經營使用。而依本院103年10月20日勘驗時，僅富民路291號5樓118.39平方公尺作為診所使用、該富民路291號5樓以外之建物，並不作為診所使用，係用以作為辦公室、會議室、高壓氧艙、廁所、及咖啡廳、健身腳踏車室及旅行社之用（本院卷一第179 頁），並非作為診所之用途甚明。再依高雄市政府工務局發文日期：中華民國103 年12月19日、發文字號:高市公務建字第00000000000號回函說明三：「按高雄市建築物免變更使用執照辦法附表規定，H2類組（住宅）、G2類組（辦公室）面積未達500 公尺而變更診所作為診所，得免辦理變更使用執照。有關於診所醫療開業執照上之「地址」欄僅登記一個門牌號碼情況下，如該門號號碼以外之其他建物亦作為該診所經營使用，該其他建物是否均需辦理使用執照變更為診所乙節，依上開辦法規定，1戶面積未達500平方公尺而變更作為診所，免辦理變更使用執照，惟本案建築物打通分戶牆作為該診所經營使用，應辦理變更使用執照。」等語（本院卷一第291頁），依前開函文說明之語意，應係指面積超過500平方公尺，方需要辦理變更，如未達500平方公尺，得免辦理變更；同一門牌號碼以外之其他建物亦作為診所經營使用時，縱使1戶面積未達500平方公尺，亦須辦理變更使用執照。
而如前所述，兩造合作經營之項目，尚包括醫學美容及SPA 館等項目，被告所提供之系爭場所，僅富民路291號5樓118.39平方公尺部分，規劃作為體雕減重診所使用，其餘部分非規畫作為診所使用，依系爭契約之約定規劃作為會議室、辦公室、高壓氧艙、放置腳踏車作為健身室、咖啡室等，用以作為美容及SPA 館之用，此外，尚包含一間旅行社。因此揆諸前開函文說明，同一門牌號碼以外之其他建物並非作為診所經營使用時，自無須另外辦理變更使用執照，是被告要無違約可言。
3.證人黃昭崑於104年6月16日證稱：「被告即反訴原告楊志盛對於醫美部分不懂，叫我與原告即反訴被告討論要如何裝潢，5 樓部分原告有一個高壓艙的需求，那一間必須要作淋浴設備，現場的管路要在5樓後半段，所以該部分就要再挪一個空間，5樓另一邊有一區原來是眼科的行政辦公室，原告表示想要在該處充當他個人的辦公室及會客室，原告有提到要請風水老師看過，想要在3 樓裝潢一間手術室，我當時有提到為何不要設在5樓與4樓間，原告表示有與風水老師討論過，不希望手術室在4 樓，另原來3 樓有一個雜物的空間，被告有清理過，準備充當手術室，剛開始設計規劃時，被告有交待我配合原告的需求設計，整個規劃後，於10月18日與被簽工程合約後就開始施工，施工到一半，原告希望在4 樓增加一個吧檯區，被告表示一面施工一面規劃追加吧檯部分，在102 年12月底工程整個工，診所要先向衛生署申請檢查，原告就請我先將原來打通的地點封起來，讓衛生所人員先檢查，等檢查後再打開，最後就完工了」、「（設計過程中，有無聽過原告即反訴被告向你表示3樓至5樓有不滿意或違法不適合當診所之情形？）沒有，直到事後請衛生所人員來檢查時才發現可能打通的地方不合格，原告有告訴我先將打通的地方封起來。」、「（原告即反訴被告請你施作的部分是否均為輕裝潢，有無請你破壞既有承重牆、分戶牆或結構樑柱？）沒有。（系爭建物在你丈量時，5 樓部分是否就已經打通，還是原告即反訴被告指示你打通？） 原來就打通。」等語（本院卷二第81-82 頁）。是依證人黃昭崑之證詞足證，系爭房屋如何規劃、施工皆由原告主導，縱被告交付之系爭房屋有違反建築法規之情事亦為原告事先所明知，原告徒以事後辯稱被告交付系爭房屋違反建築法規，並認被告已違約，應給付違約金云云，自無理由，應予駁回。
（四）綜上所述，原告之主張並無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依據，併予駁回。
五、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文第1、2項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：本件是反訴被告違約在先，伊並無違約情事，伊請求反訴被告違約之損害賠償，洵屬有據：
（一）反訴被告於103年1月1 日診所正式營運以來，即未依系爭契約第6 條診所營運時間，於每周一至周六，早上9點到晚上9點之約定經營診所；亦違反契約第10條會計人員之聘請應由伊決定之約定，竟在未告知伊之情況下，逕自將伊所聘請之會計楊文燕解任。
（二）依契約第1條約定，反訴被告應按月給付伊房屋租金6萬5 千元，但反訴被告診所營運開始至最後，從沒給付過租金，明顯違反契約約定。
（三）依契約第8 條約定，合營診所每日之營業收入，由會計人員收取存入以雙方合營向銀行開立之帳戶，雙方不得挪用，待當月之健保收入及自費收入，扣除當月之開銷及本約所定各項應提撥之費用後，其盈餘甲、乙雙方按比率分配。然自103年1月1 日診所正式營運以來，反訴被告並未依約將診所每日盈餘交與會計楊文燕，存入雙方所開立之達特楊體雕診所，帳號000000000000之帳戶內，反而將診所收入據為己有，此舉已違約在先，而且嚴重違反合作經營秉持誠信之原則，有背信之刑事責任。
（四）反訴被告自103年1月1 日起即已未依誠信原則履行合約，而有違約情事在先，在其違約在先的情形下，伊於103年3月1 日起，暫時停止每月匯款50萬元予其，此舉並無違約，反而伊仍依約按月自102年8月起至103年2月止，按月匯款50萬元給趙子康，一共匯款350萬元，其中240 萬元，為購買儀器設備的費用，其餘110萬元，則為預付之每月6萬元執照費，迄於103年2月為止，一共先行支付了18個多月之牌照費用，此筆
350 萬元之款項，確為牌照費用及機器費用，此觀諸契約約定備註欄一～四記載可知，其中備註三更清楚記載:「六百萬元擔保品之明細為（1）360萬元5年之牌照費，（2）240萬元機器費用。」可知，每月匯款50萬元確是作為購買機器費用，及預付之牌照費用，並非如反訴被告所稱現金補貼。
（五）按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148 條定有明文，誠信原則為民法之帝王條款，反訴被告既然違約在先，而迄於103年2月為止，伊亦以依約先行給付18個月多之牌照費用，於103年1月開始，反訴被告即未依約將診所收入交給會記存入銀行，並將楊文燕趕走，惡意不讓伊知道診所的經營收入，未依誠信方法履行合約，雙方對於是否經營合營診所已產生衝突，於103年3月1 日所召開之合作經營會議上，雙方產生爭執，伊即已表示彼此個性不合，不適合繼續合作，要終止合約，後經協調，反訴被告同意提出經營計畫書說明需要多久磨合期才能讓診所營運正常，並提出財務明細，全力配合伊之時間，雙方同意於103年3月8日再次召開會議。因此，於103年3月1日，雙方均已經表示要終止合作之意願，對於是否繼續合作需視反訴被告提出之計畫書及財務明細是否適宜再繼續合作再決定，且伊亦以先行給付350 萬元（含18個多月預付之牌照費），伊未於103年3月5日給付性質上為預付之牌照費50萬元，難認伊有何違反誠信原則，違約之情事。再者，於103年3月8 日再次召開的經營會議，伊本想反訴被告會提出計畫書及財務明細，遂攜同財務分析專家黃正宗，一同前往參加會議，希望藉由黃正宗的專業一起了解反訴被告所提計畫書及診所經營財務狀況，但當日反訴被告根本沒有提出計畫書及財務明細，而且更當著大家的面表示不想合作，既然雙方就已經清楚表示不要再繼續合作，雙方合作關係結束。自此，伊不再依約給付每月50萬元，並無違反契約約定之情形。
（六）在103年3月1 日會議，雙方均表示不欲再繼續合作之意願下，雙方對於合營診所已經無法繼續合作已產生共識下，另外提出視反訴被告所提經營計劃書是否可行，雙方在討論需要多長磨合期下，再決定是否繼續合作之共識，顯見雙方已產生新的約定，取代原本之合作經營契約，此後，伊未再給付50萬元預付牌照費性質之款項，難認有何違約之情。又伊於合營診所內發現反訴被告竟然私底下以合營診所之資源宣傳其及其配偶陳宥珍二人以自己之名義所成立之艾尼歐時尚美學中心（下稱艾尼歐），並以艾尼歐之名義廣為宣傳招攬生意，包括製做名牌卡、原子筆、優惠卷及面紙等等，且還在臉書刊登艾尼歐時尚美學中心專頁，艾尼歐之住址就設在伊所提供做為合營診所使用之富民路291號5樓，然291號5樓之裝潢費用是由伊所出資，目的是為了作為經營合營診所使用，反訴被告卻隱瞞伊，私下為自己艾尼歐公司宣傳，足證其根本無意與伊合營診所，巧言欺騙伊花費鉅資裝潢房屋及購買醫療儀器後，遂其詐騙伊之目的後，就開始陽奉陰違，表面上經營合營診所，但私底下卻將合營診所的會計趕走，未據實將合營診所收入入帳，並以合營診所之資源經營自己之艾尼歐公司，除了構成背信罪嫌外，亦違反雙方合營診所履行契約應本誠信原則之契約精神，有違約情事甚明。另由反訴被告在上開地點自己經營艾尼歐醫美中心一事可知，其對於該地點做為醫美中心診所使用，並無違反建築相關法律規定及雙方契約約定一事，本即清楚知悉，否則其何以將艾尼歐設於該處？益證反訴被告所稱合營診所不符合建築法規及雙方契約約定云云，均為飾詞，企圖掩飾趙子康自己違約及違法之行為而已，不足為信。
（七）綜上，爰請求反訴被告應給付伊5,275685元（違約金500萬元、借款275，685 元），及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。租金部分1，157，000元；預支之執照費95 萬元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：其並無違反契約之約定，說明如下：
（一）有關反訴原告主張其違反系爭契約第6條有關營業時間約定部分：
1.反訴原告主張系爭診所於103年1月29日發放員工1月薪資，代表診所已自103年1月1 日正式營運云云，其否認之。蓋103年1月1 日系爭診所尚且未拿到開業許可，裝潢亦未完成，如何開始營業？抑有進者，員工縱使已招募，惟尚待訓練，於訓練完成前，尚無從開始正式營運，反訴原告前揭主張，顯非合理。再加以系爭診所因受限於前揭場地適法性問題遲遲不能解決，導致截至103年6月21日反訴原告強制變更密碼鎖、保全設定卡並以鐵鍊上鎖阻止其進入系爭診所前，該診所因恐遭檢舉，始終未能正式揭幕對外營業，其僅能邀請親友前來捧場或體驗，此觀2月份收入僅2月26日一筆1,000元，3月份僅2,300元，4月份僅9,300元，5月份僅18,696元、6月份僅68,650元，相較於經營成本均屬杯水車薪，即可明瞭。
2.有關營業時間及其是否遵守，本非系爭診所難以為繼之原因。蓋系爭事業之所以遭遇困難，除如前所述，系爭場地因反訴原告遲未配合辦理使用執照變更，致不能正式對外營運外，更在於依系爭契約備註第1條約定，反訴原告自102年7月份起至103年6月份止，應於每月5 日匯入50萬元予其，作為診所開業準備期間對其之補貼，惟反訴原告自103年3月
1 日會議當晚，即突然片面違約，透過委任律師以LINE傳訊予其，表示同年3月5日將不再給付50萬元，惟該診所因不能對外開放營業，收入微薄，已如前述，反觀不包含其部分之人事薪資支出，每月即高達30萬元，再加計水電費、電話費、勞健保雇主負擔及給付廠商（藥品、家具、運動器材、包藥機等）等費用，每月成本支出約40萬元左右，致使其為維持營運，不得不四處籌措資金，診所內部亦人心惶惶，員工陸續資遣或離職，至103年6月份僅剩
3 人；然從同年3月至6月之收入持續增加以觀，如反訴原告能配合辦理使用執照變更，使該診所能正式對外營業，且每月依約給付50萬元以確保初期營運所必要之財務基礎，該診所業務仍係大有可為。
3.綜上，本件因反訴原告多次違約，先係對場地適法性問題遲遲放置不採取積極作為，繼之於103年3月
5 日即片面毀約拒絕支付50萬元，導致系爭診所因場地合法性、營運必要資金不足及人員流失等問題，一直未能正式對外營運，惟該診所既尚未正式開幕對外營運，即不存在反訴被告違反系爭契約所定營運時間之問題。乃反訴原告違約在先，導致系爭診所營運陷於困境，卻又反過來指摘其未依約遵守診所營運時間云云，顯係倒果為因，要屬無理。
（二）有關反訴原告指摘其違反系爭契約第8 條有關診所收入存入約定帳戶部分：
1.反訴原告指派之會計楊文燕（為原告之胞妹）於103年2月下旬即突然稱病（眼睛發炎）離職，不再回來上班，於其離職之前，診所尚無任何收入，楊文燕離職之後，已無從由反訴原告指定之會計人員辦理存入，且該共同帳戶需由其與反訴原告雙方之印章，始能提領，而雙方印章係各自保管，惟系爭診所因反訴原告違約導致營運困難，每月收入僅屬千元至數萬元不等，相較於每月成本開銷，顯係九牛一毛，業如前述，收入全無剩餘，甚且透支而需由其墊款支應，有關此節，反訴原告既於103年6月21日突然阻止其進入系爭診所，並占有相關收支紀錄，即不能諉為不知。
2.承上，於反訴原告指定之會計人員於103年2月下旬突然擅自離職、且診所收入遠遠不足以支應相關成本開銷之情形下，反訴被告將極為有限之收入逕用於必要成本等開銷，實係為診所營運所必要而不得不然之權宜作法，尚與情理相符，要難遽為評價為違約，反訴原告之主張，顯屬無理。
（三）有關反訴原告主張其違反系爭契約第10條約定部分：楊文燕係因病未上班，已如前述，並非伊將之趕走，反訴原告此主張並無理由。
（四）有關反訴原告主張其應返還借款275,685元部分：
1.反訴原告另主張，依照雙方合約約定，診所員工由其聘用，診所運作及開銷由其負責，103年1月1 日其曾向反訴原告借款275,686 元作為支付診所之費用，請求其返還云云。
2.然查，其否認依照雙方契約約定，診所員工由其聘用，診所運作及開銷均由其負責。事實上，綜觀由反訴原告所擬定之系爭契約，對於診所無收入或收入不足以支付人事等開銷時應如何處理，完全未有約定（如反訴原告主張有約定，請反訴原告指明該約定位於何處？）。而系爭契約性質為一合夥契約，依系爭契約第5 條約定，診所利潤既由雙方享有各半，即雙方同意各自出資部分之價值相同，是以診所相關營運費用，系爭契約漏未規定者，本於合夥契約之精神，應由雙方負擔各半，始為合理，是其於反訴原告擬定之反訴原證7 「…向楊志盛醫師借支」記載後方，以手寫方式加註「一半」，道理在此。又系爭診所人事薪資於103年2月為301, 900元，全由其支出，依前揭說明，應由反訴原告負擔一半，爰就該部分主張抵銷。
（五）有關反訴原告請求給付相當不當得利部分：反訴原告既先主張就系爭建物兩造間有租賃關係，約定租金為65,000元，復又主張其無權占有系爭建物，，請求自103年1月1 日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利云云，其主張顯然自相矛盾，不足取信。
（六）綜上，反訴原告之主張為無理由，請求駁回其訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.兩造已於104年6月24日公證，反訴被告自高雄市○○區○○路○○○號5樓、富民路293號3至6 樓、保靖街58、60號取回反訴被告自己所有之物（反訴被告主張自103年6月21日即無法進入系爭房屋）。
2.反訴被告於103年1月1日起開始使用系爭房屋。
（二）爭執事項：
1.反訴被告是否應自103年1月1日起至104年6月24日止，共計17個月又24天，給付反訴原告每月租金6萬5千元？
2.反訴被告有無違反合作經營契約第1條、第6條、第8條及第10條規定，而應給付違約金？
3.訴被告如有違反上開規定，應給付之違約金額若干？又違約金額是否過高？
四、本院得心證之理由：
（一）反訴原告於起訴狀送達反訴被告後撤回遷讓房屋之聲明，為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先說明。
（二）反訴被告是否應自103年1月1日起至104年6月24日止，共計17個月又24天，給付反訴原告每月租金6萬5千元？本院查：依系爭契約第1 條約定：「甲方提供位於高雄市○○區○○路○○○號5F、富民路293號3F、4F、5F、6F，保靖街58、60號5F，總共樓地板面積245坪（系爭場所），租金每月6萬5仟元整….」，惟依系爭契約第5 條有關利潤分配之約定：乙方（即反訴被告）每月執照費6 萬元，雙方同意以合營之收入先扣除一切開銷（包含人事費用，含聘請醫師費用及執照費）、房屋租金及租賃扣繳、水電費、藥物....等）後之純盈餘，乙方得50%，甲方得50%。足見依系爭契約第5 條約定，縱雙方有另行簽訂租賃契約（本件自始至終並未簽訂租賃契約），此租金亦應由合營診所之收入扣除，而非由反訴被告本人支付。而依反訴原告所提出之系爭診所營業收入（本院卷一第211-219 頁），尚不足支付此租金，是反訴原告請求反訴被告支付自103年1月1 日起至104年6月24日止，共計17個月又24天，每月租金6萬5千元要屬無據，應予駁回。
（三）反訴被告有無違反合作經營契約第1條、第6條、第8條及第10條約定，而應給付違約金？經查：
1.反訴原告於103年2月11日高雄凹仔底第57號存證信函中表示：「本人於台端收文後一週內，會將房屋租賃書呈給台端」等語（本院卷一第82頁），惟反訴原告迄未提出租賃契約書，亦自承兩造並未另簽訂租任契約，則租金之計算即應依系爭契第5 條之約定，即由合營診所之收入扣除，而非由反訴被告個人支付，足認反訴被告並無違反合作經營契約第1條約定。
2.證人楊文燕證稱：「因為我覺得原告（趙子康）給我的壓力很大，3月1日原告就開始沒有付我薪水，當時我就知道兩造間的合作關係可能不佳，我就沒有再去上班，2 月份的薪水原告即反訴被告也沒有付給我。」、「有收入的話原則上應該由診所支付，但是都沒有收入，1 月份的薪水是由我以會計的身分向被告即反訴原告借支。」、「支出都是買一些雜物及辦公用品，都是一些診所初期要使用的物品，我有紀錄下來，由我們這邊的採購經理、原告即反訴被告看完，我再呈遞給被告即反訴原告，核准後再由零用金支出，我在職期間（103年1月2日起至2月24日止）都沒有顧客，沒有收入。」等語（本院卷二第77頁背面）。證人陳宥珍證稱：「（診所一直沒有開幕）因為場地不合法，在2 月份被告（指反訴原告）就沒有再支付任何款項，這些風聲已經有傳到員工那邊，員工擔心就陸陸續續離開，2 月份被告有寄存證信函，這部分員工也都知道。」、「因為當時人員不足，且能夠訓練員工的只有原告一位醫師，所以就將員工集中在同一個時段集中訓練。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：人員不足是否係因無足夠資金聘僱員工?）是。」、「有，（有告知）如果開幕之後人員正常就會恢復兩班制，從早上9點到晚上9點。」等語（本院卷二第115頁及背面）。另證人陳居發證稱：「2月底會計就沒有再進公司，資金沒有下來，員工不知道如何做事，就一直有人離職。」、「（到6 月我離職前）包含我有3 名。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：在你任職期間，診所人員之配置是否有辦法實施兩班制？）沒有辦法，因為人員不足」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：任職期間是否一直都有實施員工訓練？）有。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：員工訓練時，有無說開幕後如果人員正常就要按早上9點至晚上9點的方式上班？）有，也有開會說明。」等語（本院卷第11
9 頁及背面）。再依反訴被告所提之系爭診所薪資明細所載，2月份有7名員工；3月份7名；4 月份剩4名；5月份2名；6月份3 名（本院卷二第97頁及背面），顯示該診所員工確實不足，無法實施二班制，自不可能要求上開上班時間皆能準時，是反訴被告並無違反合作經營契約第6條約定。
3.證人楊文燕證稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：離職前是否以眼睛發炎原因而請假？）是，是因為壓力太大所造成。」、「經理有打電話詢問我何時回來上班，我表示等我身體好一點再回去上班，但3月1日後反訴被告就沒有給我薪水。」、「我的認知應是由診所的收入來付（我的薪水），因為我是診所的員工。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：如果診所沒有收入如何處理？）就是由我先向被告即反訴原告借支，我沒有收到原告即反訴被告借支拿來支付薪水或雜支。」等語（本院卷二第79頁），足見反訴原告指派之會計楊文燕（為反訴原告之胞妹）於103年2月下旬即因眼睛發炎離職，不再回來上班，於其離職之前，診所尚無任何收入，楊文燕離職之後，已無從由反訴原告指定之會計人員辦理存入，且該共同帳戶需由反訴被告與反訴原告雙方之印章，始能提領，而雙方印章係各自保管，系爭診所因每月收入僅屬千元至數萬元不等（見前述資料所載），相較於每月成本開銷，顯係九牛一毛，業如前述，收入全無剩餘，甚且透支，要難指為反訴被告違反系爭契約第8條約定。
4.同前所述，楊文燕係於103年2月下旬因稱眼睛發炎後即未再上班，並稱要等完全康復才能上班，故非反訴被告逕行將會計楊文燕趕走，反訴原告主張反訴被告違反系爭契約第10條，亦屬無據。
5.綜上所陳，反訴被告並無違反反訴原告指稱之違反約定情形，反訴原告請求反訴被告給付違約金500萬元，自屬無理，應予駁回。
（四）反訴原告主張反訴原告應返還借款27萬5,685 元部分：
反訴原告主張依照系爭契約約定，診所員工由伊聘用，診所運作及開銷均應由伊負責，103年1月1 日反訴被告曾向伊借款27萬5,686 元作為支付診所之費用，並請求反訴被告返還云云。經查，依系爭契約約定，對於系爭診所如無收入或收入不足以支付人事等開銷時應如何處理，並無約定，而依系爭契約第5 條約定，診所利潤既由雙方享有各半，即雙方同意各自出資部分之價值相同，是以診所相關營運費用，系爭契約漏未規定者，本於上開約定條文意旨，應由雙方負擔各半，始為合理。再依反訴原告擬定之反訴原證7「…向楊志盛醫師借支支」記載後方，反訴被告乃以手寫方式加註「一半」（本院卷一第223 頁）足證反訴被告所辯可採。又系爭診所人事薪資於103年2月為301,900元（本院卷二第97頁），全由反訴被告支出，依前揭說明，應由反訴原告負擔一半，其金額為150，950元（計算式：301,900×1/2=150，950），而反訴被告就該部分已主張抵銷，則反訴原告就此部分可請求反訴被告給付之金額為124,735元（計算式：275,685-150,950 =124,735 ），逾此部分之主張為無理由，應予駁回。
（五）反訴原告請求反訴被告返還預支之執照費95萬元部分：
反訴原告以系爭診所僅營業5 個月（103年1月1 日起至103年5月31日止終止），而伊已給付反訴被告共18個多月之執照費110 萬元，依系爭契約，執照費由合營診所支付，故兩造各應支付1/2，是伊僅應給付15萬元，今伊已先行預付110 萬元予反訴被告，故所餘95萬元，反訴被告自應返還等語。經查：
反訴原告雖以反訴被告有違反上開契約約定而主張系爭契約已終止（反訴原告原主張於103年3月間已終止，嗣於此又主張於103年5月31日終止）。惟查，反訴被告並未違反契約，已如前述，是反訴原告片面終止系爭契約，自屬無效。而依系爭契約約定，系爭契約應至112 年12月止（見前述系爭契約書第三條，本院卷一第9 頁），則於系爭契約有效期間內，反訴原告即有支付每月6 萬元執照費之義務，反訴原告請求反訴被告返還，自有未合。退步而言，縱反訴被告係於104年6月間遷空原置於系爭診所之時間計算，反訴原告應支付執照費之金額應為144萬元（即102年7 月開始至104年6月止共24個月，計算式：60,000×24=1,440,000），亦已超過反訴原告已支付之110 萬元，反訴原告向反訴被告再請求此部分金額自無理由，應予駁回。
（六）綜上所述，反訴原告之主張，除借款部分之124,735元有理由，應予准許外，其餘租金、違約金及上開執照費部分之主張均無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定擔保金額，予以准許。
至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，併予駁回。
六、據上結論，本件反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文第3、4、5、6、7項所示。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
民事第六庭 法 官 張俊文以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 洪季杏