臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1706號原 告 田榮鑑被 告 田明華上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國104 年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊長女田珠容於民國73年5 月10日過世，保險公司共理賠新臺幣（下同）5,072,909 元，由長子即被告替伊保管，嗣於101 年9 月12日伊與訴外人即次子田永光及被告達成和解，約定自101 年10月份起由被告及田永光共同分擔伊之生活費，故扣除伊生活上各項開支共計1,682,400 元，及伊自94年6 月起至101 年9 月底止之生活費共計2,399,00
0 元，被告替伊保管之理賠金截至102 年底尚餘991,509 元（下稱系爭理賠金），故終止與被告間之消費寄託契約，請求被告返還保管之上開金額。為此，爰依返還消費寄託物及不當得利法律關係，請求被告返還系爭理賠金，並聲明：㈠被告應給付原告991,509 元；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊替原告保管理賠金後，均用以支付原告各項雜支及生活費，後因伊弟田永光亦表示欲共同保管理賠金，遂於94年5 月經原告同意，自理賠金中提撥200 萬元，分別由伊與ＯＯＯ各保管100 萬元，並自98年3 月1 日起以該200萬元每月支付原告3 萬元做生活費使用。嗣因原告於101 年
6 月對伊起訴請求返還保管之理賠金，經過協商，伊與原告於101 年9 月12日就上開返還消費寄託事件達成訴訟外和解，並簽立和解書約定自101 年10月起至原告終老之日止，伊按月於每月5 日前匯款15,000元至原告郵局帳戶，原告則應撤回對伊之前揭起訴（下稱系爭和解契約），雙方於協商過程中已言明替原告保管之理賠金應自每月給付之金額中扣除，原告既已同意撤回前揭起訴，顯然已同意不再要求返還保管之理賠金，而伊皆有履行系爭和解契約，原告之主張顯無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告為原告長子，原告長女田珠容於73年5 月10日過世，保
險公司給付理賠金5,072,909 元予原告，由被告代為保管，於94年5 月間經原告同意，自理賠金中提撥200 萬元分由被告與田永光各保管100 萬元，並自98年3 月1 日起以此部分保管金每月給付原告3 萬元供作生活費使用。
㈡原告於101 年6 月對被告起訴請求返還保管之理賠金，兩造
於101 年9 月12日就上開返還消費寄託事件達成訴訟外和解，並簽立系爭和解契約，內容記載：茲為原告與被告間之返還消費寄託事件達成和解，和解條件如下：被告應自101 年10月份起至原告終老之日止，按月於每月5 日前匯款15,000元至原告郵局帳戶。被告如有一期未履行，應一次給付150萬元予原告（第二點）。原告同意自本契約簽定之日起，撤回其對被告之起訴（第三點）等語。
四、本院得心證之理由：原告主張被告替其保管系爭理賠金，請求被告返還，而為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：系爭和解契約之效力為何？原告請求被告返還系爭理賠金，有無理由？㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第73
7 條定有明文。次按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定，當事人間非不得依原來之法律關係訴請給付，惟受和解契約之拘束，法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠內容參照）。是創設性和解契約或認定性和解契約，俱屬和解契約之類型之一，前者當事人非得再依原有之法律關係而為主張，後者當事人猶得主張原有之法律關係，惟當事人均受和解契約拘束，並因和解而使當事人「拋棄之權利消滅」，或「取得和解契約所訂明權利」，此部分之法律效果實屬同一。
㈡經查，被告替原告保管前揭理賠金後，原告於101 年6 月向
被告起訴請求返還保管之理賠金2,138,709 元（本院101 年度補字第823 號返還消費寄託事件，下稱前案訴訟），兩造於家中協商後達成訴訟外和解，相約至前案訴訟中原告之訴訟代理人梁智豪律師之事務所簽立系爭和解契約，原告嗣後撤回對被告之前揭訴訟等情，業經證人即梁智豪律師於本院準備程序期日到庭證述明確（本院卷㈠第284- 285頁），復有證人ＯＯＯ當庭提出以原告名義署名之民事撤回起訴狀1紙附卷可憑（本院卷㈠第294 頁），並經本院依職權調閱前案訴訟全卷核閱屬實，堪信為真。
㈢觀諸系爭和解契約內容，和解契約前言部分已載明系爭和解
契約係針對原告與被告間之消費寄託事件即前案訴訟達成和解，和解條件則為被告每月須給付原告15,000元至原告終老，而原告則需撤回對被告之前案訴訟等語，已如前述，可知兩造訂立系爭和解契約之目的，係為解決前案訴訟中兩造間之消費寄託爭議。參以證人ＯＯＯ證稱：被告在伊事務所裡有表示其同意每月給付15,000元之原因，係因原告對其提起前案訴訟，其要分期付款抵銷前案訴訟之債務，且因原告於電話中已說不要告了，並於系爭和解契約記載第三點內容，按照伊之認知，被告負擔之上開金額同時具有清償對原告債務並供作原告生活費之性質等語（本院卷㈠第285-286 頁），衡酌證人ＯＯＯ係執業律師，除於前案訴訟中受原告委任擔任訴訟代理人外，與兩造並無任何利害關係，現前案訴訟業已終結，其應無偏頗何方之虞，上開證言應堪採信。故被告抗辯兩造簽立和解書時已約明每月給付之金額應自替原告保管之理賠金扣除等語，尚屬有據；原告主張系爭和解契約僅係約定被告須按月給付其15,000元扶養費，並未就前揭理賠金返還方式予以約定云云，要不足採。
㈣則本院審酌系爭和解契約之文義及締約目的，係欲以系爭和
解契約所載條件解決原告請求被告返還理賠金之爭議，並參酌證人ＯＯＯ之證詞，堪認兩造簽訂系爭和解書之內容，乃就被告返還理賠金之方式為協議，揆諸前揭說明，系爭和解契約應屬以兩造間之理賠金消費寄託法律關係為基礎而所成立之認定性和解，並非創設性和解，故原告仍得依據兩造之消費寄託法律關係請求，但原告請求被告返還理賠金之方式，仍應受系爭和解契約約定之拘束，亦即原告因系爭和解契約之訂立取得向被告按月請求15,000元之權利，但於系爭和解契約成立之同時，除非被告日後有未依約履行之情事，原告亦已拋棄向被告一次性請求返還剩餘理賠金之權利。是以，在系爭和解契約成立後，兩造即應受其拘束，原告僅得依系爭和解契約協議之方式向請求被告給付。
㈤原告雖主張其年邁且患有嚴重性重聽，因心情緊張、頭昏眼
花且意識不清而未參加和解庭，ＯＯＯ律師拿和解書讓其簽名時，因有病精神恍惚未看清內容即簽名，嗣後才發現非其之和解意願及條件，且被告對ＯＯＯ律師謊稱其同意撤銷告訴，然其實際上未同意撤銷前案訴訟云云。惟查，依證人ＯＯＯ到庭證稱：簽立系爭和解契約當天，原告打電話告知已與被告達成協議，要求伊替其等製作和解書並撤回對被告之訴訟，伊表示案件已繫屬法院且即將開調解庭，等法院調解成立就有執行名義，不必急著簽和解書，但原告要求伊一定要在當天做成和解書，其等於當日下午到其事務所告知和解內容，伊依該內容述明法律效果後，其等才簽系爭和解契約，並在之後撤回前案訴訟，撤回起訴狀亦經原告親自簽名，原告簽署系爭和解契約時，心智狀況非常清楚，伊曾再三解釋先不要簽，但原告仍堅持當天要寫和解契約等語（本院卷㈠第284 、286 頁），再經比對證人ＯＯＯ提出之前揭民事撤回起訴狀影本上所簽具狀人「田榮鑑」署名（本院卷㈠第
294 頁），以肉眼觀察，無論字型大小、比順、外型或筆畫，均與本案訴訟之聲請支付命令狀上原告親簽之「田榮鑑」署名（本院卷㈠第3 頁背面）相似，堪認前揭民事撤回起訴狀上之署名應為原告所親簽，足見兩造係一同前往律師事務所簽署系爭和解契約，原告簽署時心智狀態並無異常，明瞭和解契約之內容，並且係親自在撤回起訴狀上簽名，原告前揭主張，要不足採。
㈥從而，原告基於返還消費寄託物及不當得利法律關係，請求
被告返還系爭理賠金，與系爭和解契約之約定有違，要屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第602 條第1 項準用第478 條、第17
9 條，請求被告給付991,509 元，為無理由，應予駁回。本件既為原告敗訴之判決，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均不足以影響判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 郭慧珊
法 官 朱慧真法 官 徐彩芳上正本係依原本作成。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 李聖章