臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1767號原 告 第一金融資產管理股份有限公司法定代理人 簡明仁訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 邱繡玉訴訟代理人 洪文佐律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於104 年2 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０三年度司執字第二四五二七號強制執行事件，於民國一０三年六月十一日所製作之分配表中，被告所受分配如附表所示次序金額應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告聲請強制執行債務人即訴外人黃水樹所有、坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），經本院以103 年度司執字第24527 號強制執行程序拍賣（下稱系爭執行事件），得款新台幣（下同）719 萬元。嗣被告以系爭土地第2 順位抵押權人（下稱系爭抵押權）參與分配。系爭執行事件乃將上開抵押債權暨利息、違約金列入民國103 年6 月11日製作之分配表（下稱系爭分配表），被告因而受分配如附表所示。惟系爭抵押權之遲延利息高達20% ，約定之違約金則高達日息0.1%，有違常情，是系爭抵押權擔保之債權究否存在，已非無疑。縱抵押權擔保之債權存在，惟以一定利率及遲延日數計算之違約金，性質仍屬遲延利息，依民法第205 條規定，系爭抵押權所擔保債權之遲延利息及違約金合計超過20% 之部分，被告亦無請求權而應全部剔除。退步言，縱遲延利息及違約金合計56.5% 係屬合法，基於違約金之約定方式係按一定利率及遲延日數計算，而與遲延利息相同，均為不及1 年之定期給付債權，原告爰代位黃水樹對被告提時效抗辯，依民法第126 條規定，被告之遲延利息及違約金請求權逾5 年者，亦應予以剔除。為此，爰依強制執行法第41條之規定提起本訴，並聲明：被告受分配如附表所示次序之金額應予剔除，並應依剔除後之分配次序重新製作分配表。
二、被告則以：訴外人萬宗芳就被告系爭抵押債權曾提起確認抵押權暨抵押債權不存在之訴，業經本院94年度重訴字第396號判決認定確屬存在並確定，顯證系爭抵押權及所擔保之債權均合法存在，且原告亦應受判決既判力及爭點效之拘束，不得再為相反之主張。另違約金之性質與利息並不相同，不得以利息、違約金合計超過年息20% 即謂超過部分無請求權。又違約金係於債務人給付遲延，債權人始得請求，屬「非定期給付」之債，與民法第126 條規定之性質不同，其時效期間應為15年，而非5 年等語置辯。
三、兩造不爭執事項及本件爭點（見卷第160頁～第161頁）：㈠兩造不爭執事項：
1.原告聲請本院以系爭執行事件拍賣黃水樹所有高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（原地號為：高雄市○○區○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地，下合稱系爭3筆土地）。
2.系爭執行事件於103 年6 月11日作成分配表，被告為系爭3筆土地之普通抵押權人（即稱系爭抵押權）而列入分配，受分配金額如附表所示，並訂於103 年7 月8 日實行分配。
3.原告於分配期日前對被告債權聲明異議，主張不得列入系爭分配表，被告則具狀向法院為反對之陳述，本院民事執行處乃將上情通知原告，並命原告於文到10日內就異議事項提起訴訟，原告於103 年7 月14日收受，旋即於翌日提起本件分配表異議訴訟，並向本院執行處陳報起訴證明。
㈡本件爭點：
1.本件是否受本院94年度重訴字第396 號確定判決既判力或爭點效之拘束？
2.系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
3.原告主張系爭分配表次序4 、6 被告之債權應予剔除，不得列入分配，有無理由？
四、本院之判斷：㈠本件是否受本院94年度重訴字第396 號確定判決既判力或爭
點效之拘束？
1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又既判力係針對判決主文所判斷之訴訟標的，當事人就已生既判力之同一訴訟標的不得更行起訴，法院亦不能為相反之判決；又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，即所謂「爭點效」。然不論「既判力」或「爭點效」，均限於同一訴訟當事人間，如前後訴訟當事人不同，自無既判力或爭點效之適用。
2.被告固以本院94年度重訴字第396 號確定判決（下稱前案）已認定系爭抵押權擔保之債權存在，從而，本件自應受前案確定判決既判力或爭點效之拘束，原告不得起訴再為相異之主張云云。惟查，前案係訴外人萬宗芳對被告及黃水樹、黃永安起訴請求確認系爭抵押權暨擔保之債權均不存在，此業經本院調閱前案全卷查閱無誤，準此，本件原告非前案訴訟之當事人，自不受前案判決既判力或爭點效之拘束，從而，被告上開所辯於法未合，要不足採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
被告固辯稱系爭抵押權擔保者即為被告對黃水樹之借款債權等語，惟為原告所否認，茲分敘如下：
1.不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。又按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「 種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配
交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決要旨參照）。經查，系爭抵押權為普通抵押權，約定擔保被告對黃永安50萬元之債權，此為兩造所不爭執，並有他項權利證明書附卷可憑（見卷第77頁、第160 頁），足見被告對黃水樹之借款債權並非系爭抵押權之擔保範圍，是被告辯稱系爭抵押權擔保之債權即為被告對黃水樹之借款債權云云，違反物權公示原則，難認可採。
2.被告固辯稱系爭抵押標的即高雄市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（即稱系爭3 筆土地）為黃水樹所有，因借名登記予黃永安，始於設定登記時將黃永安設定為債務人。惟查，系爭3 筆土地為黃水樹所有，借名登記於黃永安名下一情，為彼等2 人於前案自承明確，黃永安嗣並於100 年8 月4 日將系爭3 筆土地回復登記為黃水樹所有，有高雄市政府地政局大寮地政事務所103 年11月14日高市地寮登字第00000000
000 號函檢附土地登記申請書、土地登記謄本附卷可憑（見卷第80頁～第82頁；前案卷第89頁），固堪認定。惟黃水樹向被告借貸當時，系爭3 筆土地之登記所有權人為黃永安，至多僅使黃永安成為物上保證人，仍無礙於黃水樹為抵押債務人之登記，是被告前揭所辯，已非無疑。況黃水樹、黃永安2 人間之借名登記關係僅為彼等間之內部約定，非得執此遽認被告對黃水樹之債權為系爭抵押權所擔保之債權（最高法院103 年度台上字第1679號判決意旨參照），是黃水樹與黃永安就系爭3 筆土地有借名登記關係，亦無礙於本院就系爭抵押權擔保範圍不及於上開借款債權之認定。
㈢原告主張系爭分配表次序4 、次序6 被告之債權應予剔除，
不得列入分配，有無理由？據上，被告固辯稱系爭抵押權擔保者即為被告對黃水樹之借款債權，惟依抵押權登記事項，上開借款債權非系爭抵押權擔保之範圍。準此，系爭抵押權擔保之債權不存在，已可認定，原告請求將系爭分配表中，被告所受分配如附表所示次序均予剔除，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定，請求將系爭分配表中關於被告受如附表所示分配之債權予以剔除，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
民事第七庭 法 官 王 琁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
書 記 官 張玉茹┌─────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────┬────────┬──────┬──────┬───────┤│編號│系爭分配表次序│ 債權種類 │ 債權原本 │ 分配比率 │ 分配金額 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼───────┤│ 1 │ 4 │併案執行費 │ 4000 元 │ 100% │ 4000元 │├──┼───────┼────────┼──────┼──────┼───────┤│ 2 │ 6 │第2 順位抵押權 │ 50萬元 │ 100% │350萬2240元 │└──┴───────┴────────┴──────┴──────┴───────┘