臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1848號原 告 鄭維玉訴訟代理人 徐仲志律師複代理 人 賴建宏律師訴訟代理人 李承書律師被 告 謝東展上列當事人間請求確認所有權存在等事件，本院於中華民國104年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾伍萬伍仟玖佰叁拾捌元，及自一０四年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。查原告起訴主張坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段93建號門牌號碼高雄市○○區○○000號建物（下稱系爭房地）之應有部分2分之1為原告所有，借名登記於被告之被繼承人謝德和名下，而依民法第767條規定，起訴時原聲明：㈠確認原告就系爭房地（應有部分2分之1）之所有權存在；㈡被告應將系爭房地之權狀及印鑑證明等辦理不動產買賣之相關資料，交予原告，並配合原告辦理出售系爭房地事宜。嗣於本院審理中，因系爭建物業經謝德和之債權人聲請強制執行而拍定，且拍賣價款已分配予執行債權人，原告遂改依債務不履行法律關係等請求，並變更訴之聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）2,971,330元，及自變更聲明狀（一）送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。而原告前揭主張，核其性質為訴之變更，惟係因系爭房地業經拍定，執行程序終結，客觀情事已有變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達原告訴訟之目的，揆諸上開法條規定，原告所為訴之變更，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊與訴外人謝德和於民國100年12月30日各出資一半，共同向陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）購買系爭房地（權利範圍全部），嗣於101年1月19日辦理所有權登記時，謝德和逕將系爭房地登記為其單獨所有，且持以向陽信銀行貸款1,140,000元，伊知悉後即於101年3月14日與謝德和簽立協議書，約定暫將系爭房地登記於謝德和名下，俟日後系爭房地出售所得之買賣價金扣除稅款後，平均分配，並於系爭房地設定抵押權及辦理預告登記予伊，惟謝德和向陽信銀行申請之貸款仍由謝德和清償（下稱系爭第1份協議書）。詎謝德和未遵守協議，分別於101年5月18日、同年9月6日將系爭房地設定180萬元、120萬元抵押權予訴外人劉阿杞、阮氏秋鸞，伊遂與謝德和於102年4月3日在羅瑞瓏見證下簽立協議書，約定系爭房地全權交予伊處理，並將賣得價金用以塗銷謝德和設定之前揭抵押後，全數歸伊所有（下稱系爭第2份協議書），而因謝德和已過世由被告單獨繼承，伊得終止借名登記契約並向被告請求返還系爭房地之應有部分2分之1，惟系爭房地經法院強制執行，業以4,318,000元之價格拍賣予第三人，被告因此陷於給付不能，且係因謝德和私自將系爭房地設定抵押、積欠債務所致，屬可歸責於謝德和之事由致原告受有損害，而系爭房地經鑑價結果價值為5,942,660元，爰依繼承之法律關係及民法第226條、類推適用同法第544條規定，請求被告給付上開鑑定價格之一半即2,971,330元。退步言，若認伊無法請求系爭房地價值之一半，因系爭房地已拍賣予第三人，被告已無從依系爭第2份協議書之約定，將系爭房地委由原告出售，屬可歸責被告之事由致給付不能，爰依民法第256條之規定，以民事變更聲明狀（一）送達被告為解除系爭第2份協議書之意思表示，而系爭第2份協議既經解除，兩造間就系爭房地之約定應回復為系爭第1份協議書，爰依系爭第1份協議書，請求被告給付系爭房地出售所得扣除應納稅金之一半即2,155,938元（4,318,000÷2-6,124÷2＝2,155,938），並聲明：被告應給付原告2,971,330元，及自變更聲明狀（一）送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀記載：伊為謝德和之兄弟，惟伊對謝德和生前與原告間發生之事並不清楚，且原告所提系爭第1份協議書未經公證人簽字，應無法律效力，另系爭第2份協議書上出現「謝德和」、「謝得和」二種字體，顯然原告之目的係為以此訴掩飾其欲將系爭房地及系爭房地出租所得租金3年360,000元占為己有，原告主張為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：原告主張與被告之被繼承人謝德和就系爭房地之應有部分2分之1成立借名登記契約，因系爭房地業遭拍賣予第三人，請求被告賠償原告所受之損害，為被告所否認，而以前揭情詞置辯，是本件爭點應為：㈠原告與被告之被繼承人謝德和間就系爭房地應有部分2分之1是否成立借名登記契約？㈡原告依給付不能之損害賠償請求權請求被告賠償損害，有無理由？金額若干？茲分述如下：
㈠原告與謝德和間就系爭房地應有部分2分之1是否成立借名登
記契約？
1.經查，謝德和於101年1月8日向陽信銀行購買系爭房地，並於101年1月19日以買賣為原因，辦理系爭房地之所有權移轉登記為謝德和單獨所有（權利範圍全部），謝德和並於同日以系爭房地為擔保，向陽信銀行申請貸款，設定第一順位114萬元之最高限額抵押權予陽信銀行，嗣於101年5月18日，謝德和又以系爭房地設定180萬元第二順位普通抵押權予劉阿杞，另於101年9月6日再將系爭房地設定120萬元第三順位抵押權予ＯＯＯＯ等情，有高雄市政府地政局美濃地政事務所103年6月25日高市地美登字第00000000000號函檢送之系爭房地登記謄本、異動索引、異動清冊及101年1月19日移轉所有權登記之申辦資料各1份附卷可稽（本院卷一第48-83頁）；其後，謝德和於102年4月7日過世，由其弟即被告單獨繼承謝德和之遺產，其餘繼承人均向法院聲明拋棄繼承，被告並於102年4月7日就系爭房地辦理繼承登記等情，亦有謝德和之除戶謄本、全戶戶籍謄本、繼承系統表、臺灣苗栗地方法院103年7月18日苗院平家字第20975號函、同院102年7月9日苗院國家家三102司繼284字第19685號函、系爭房地登記謄本各1份附卷可查（本院卷一第120-126、171-177、195-206頁）；另被告辦理繼承登記後，系爭房地因謝德和未清償積欠陽信銀行之前揭貸款，陽信銀行遂向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經本院以103年度司執字第31645號事件（下稱系爭執行事件）受理在案，並由訴外人ＯＯＯ以4,318,000元得標拍得系爭房地乙節，亦有系爭執行事件104年3月9日分配表1份在卷可參（本院卷二第56-61頁），並經本院依職權調閱系爭執行事件全卷核閱屬實，且兩造對上情均未爭執，均堪信為真實。
2.又原告主張與謝德和各出資一半，共同向陽信銀行購買系爭房地，並將系爭房地應有部分2分之1借名登記在謝德和名下，並提出系爭第1份協議書、第2份協議書為證，但均為被告所否認其真正。則關於系爭第1份協議書之真正乙點，依證人即代書黃輝芳到庭證稱：伊有替原告及謝德和草擬系爭第1份協議書，當時係其等談妥後到伊事務所告知協議結果，伊就依照其等協議內容寫系爭第1份協議書，並將內容告知其等，之後原告及謝德和就在事務所直接簽名及蓋章，簽協議書時其等有告知伊出資購買系爭房地之方式，伊就依其等之陳述寫在協議書上，當天謝德和另有簽借據（即本院卷一第23頁背面），因謝德和拿系爭房地去借錢，原告問伊應如何處理，原告為保障自己的出資，所以另外要謝德和寫該張借據等語（本院卷二第12-14頁），審酌證人ＯＯＯ從事代書之職，與兩造並無任何親屬或僱傭關係，業據其陳明在卷，衡情與兩造應無任何恩怨嫌隙，應無故為偏頗何方證詞之必要，且其於依法具結而須擔負刑法偽證罪責之情形下，仍於本院為前揭證言，是其證言應堪採信，故足認系爭第1份協議書之內容為真並係由謝德和親自簽署。
3.另有關系爭第2份協議書之真正一節，依證人ＯＯＯ到庭結稱：伊與原告是鄰居，謝德和與原告是好友常來找原告，原告會請伊去家裡一起泡茶，因此有聽過其等合資購買土地及房子之事，伊未見過系爭第1份及第2份協議書，但伊事後有聽原告說過與謝德和在農會總幹事ＯＯＯ那邊簽過協議，由原告代為處理房子之事等語（本院卷二第17頁），核與原告主張簽立系爭第2份協議書時在場見聞者包含見證人即六龜區農會總幹事ＯＯＯ等情（本院卷一第235頁）大致相符；再經本院比對系爭第1份及第2份協議書上謝德和之簽名筆跡及印文，第2份協議書上所簽「謝德和」署名及印文，以肉眼觀察，無論字型大小、外型、筆順或筆劃，均與系爭第1份協議書上由證人ＯＯＯ親眼見聞謝德和所親簽、親蓋之署名及印文十分相似，有系爭第1份及第2份協議書各1份附卷可參（本院卷一第23、24頁），是系爭第2份協議書係由謝德和所簽立一情，亦堪採認。至觀諸系爭第2份協議書之內文中，雖有將謝德和姓名誤載為「謝得和」之情，惟依原告所稱，系爭第2份協議書之內容係由訴外人ＯＯＯ所草擬（本院卷一第235頁），並非由謝德和所親擬，是上開誤載應係草擬之人誤寫所致，尚不足據此逕認系爭第2份協議書上謝德和之署名非其本人所寫，故原告提出之系爭第1份及第2份協議書，均堪信為真正，是以，原告主張分別於101年3月14日、102年4月3日與謝德和簽立系爭第1份及第2份協議書等情，應堪採認。
4.則觀諸系爭第1份協議書記載：「買賣標的（即系爭房地）係甲（即謝德和）、乙（即原告）雙方共同出資承購而暫時登記甲方名下，出資比例甲1/2、乙1/2，日後該買賣標的如有出售時，取得價款及應納稅金費用，均由甲、乙雙方按出資比例各取得一半，支出費用也由甲乙雙方各支付1/2無議，在出售前，甲方同意辦理抵押權（設定金額56萬正）設定於乙方，及預告登記（1/2）於乙方，以做為乙方保全產權之措施。附註：本協議標的土地及建物甲方已向陽信銀行借貸114萬元正，甲方保證無條件清償及繳納利息無議」等語，及系爭第2份協議書則記載：「謝德和（誤載為謝得和）與鄭維玉共同出資所購不動產（即系爭房地），今雙方同意此不動產由鄭維玉全權處理，謝德和（誤載為謝得和）需無條件配合賣出，所賣價款得先把陽信銀行所抵押90萬及二、三胎250萬塗銷。另本件所得價款所剩款項全歸鄭維玉所得。補註：本件不動產謝德和（誤載為謝得和）自即日起不得在行使貸款、設定過戶他人」等語，參以證人ＯＯＯ、ＯＯＯ之前揭證述，足認系爭房地確由原告與謝德和各出資一半共同買受，並登記於謝德和名下，故原告主張系爭房地應有部分2分之1係借名登記於謝德和名下乙節，應屬有據。
㈡原告依給付不能損害賠償請求權請求被告賠償損害，有無理
由？金額若干？
1.按借名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條規定，除契約另有訂定或因契約事務之性質不能消滅者，因當事人一方死亡而消滅。此際借名者或其繼承人自可根據借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物，如該標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害（最高法院104年度台上字第357號判決要旨可參）。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第226條第1項、第213條第1項、第215條分別定有明文。另當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。又以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算（最高法院84年度台上字第469號判決意旨參照）。
2.則查，原告與謝德和就系爭房地應有部分2分之1成立借名登記法律關係，業經本院認定如前，惟謝德和已於102年4月7日過世，已如前述，揆諸前揭說明，原告與謝德和間之借名登記法律關係應類推適用民法第550條之規定，因謝德和死亡而歸於消滅，原告本得依消滅後之借名標的物返還請求權，請求謝德和之繼承人即被告辦理系爭房地應有部分2分之1之移轉登記，然系爭房地於謝德和死亡後由被告繼承並登記為所有權人，嗣於系爭執行事件拍定予第三人，足見被告已無將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予原告之可能，並具可歸責性，依上開說明，借名人即原告依民法第226條規定，得請求被告賠償相當於系爭房地應有部分2分之1市值之損害。又系爭房地既係因系爭執行程序拍賣由第三人取得而無從移轉予原告，應認原告係於系爭房地被拍定時始受有損害，是計算原告所得請求之損害賠償金額，應以系爭房地所有權應有部分之拍定價格即4,318,000元為計算標準，方屬合理。原告主張應按系爭執行事件中，系爭房地之鑑定價格即5,942,660元計算損害賠償金額云云，尚不足取。
3.再者，系爭房地以4,318,000元之價格拍定予第三人後，拍得之價金已優先清償系爭房地之地價稅2,265元及房屋稅3,859元等情，有前揭分配表可參，亦經本院核閱系爭執行事件卷宗無誤，原告亦不否認此金額6,124元為應納之稅金，而參酌房屋稅條例第4條第1項規定房屋稅向房屋所有人徵收之，共有房屋向共有人徵收之；土地稅法第3條第1項第1款、第2項亦規定地價稅之納稅義務人為土地所有權人；土地所有權為分別共有者，地價稅以共有人各按其應有部分為納稅義務人，是以，系爭房地之共有人均係地價稅及房屋稅之納稅義務人，且應按其應有部分比例負擔之，則原告既為系爭房地應有部分2分之1之所有權人，業如前述，其依法亦應負擔系爭房地欠繳之前揭地價稅與房屋稅捐，是以，原告所受損害應先扣除原告應分擔之地價稅及房屋稅後再計算之，故原告得請求賠償之金額應為2,155,938元【計算式：（4,318,000-2,265-3,859）÷2＝2,155,938】。
㈢另按原告對於被告基於同一目的，主張數項法律關係，請求
法院依其單一之聲明而為判決之訴，學說上稱為重疊合併或競合合併。法院就此種型態之訴應就原告所主張之數項請求，依其主張之順序逐一審判，如就其中一項法律關係，已達其請求之目的，法院即無庸再就其他請求予以審究。本件原告依民法第226條規定，請求被告賠償損害部分，既有理由，原告其餘有關類推適用民法第544條及系爭第1份協議書之約定等請求，即無庸再行審酌，併予敘明。
四、綜上所述，原告依給付不能之法律關係，請求被告給付2,155,938元，及自變更聲明狀（一）送達翌日即104年8月22日（本院卷二第63頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 郭慧珊
法 官 朱慧真法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 李聖章