臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1860號原 告 潘俊斌
張慈賢翁華鍾共 同訴訟代理人 林春華律師被 告 和荔企業有限公司法定代理人 林國權訴訟代理人 林伯祥律師
沈佳儀律師被 告 楊文琪
游雅惠黃瓊誼上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國104 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告和荔企業有限公司應給付原告潘俊斌新臺幣貳萬伍仟元、應給付原告張慈賢新臺幣陸萬元、應給付原告翁華鍾新臺幣叁萬元，及均自民國一百零三年柒月拾日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告和荔企業有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告和荔企業有限公司如以新臺幣貳萬伍仟元、新臺幣陸萬元、新臺幣叁萬元分別為原告潘俊斌、張慈賢、翁華鍾供擔保後，得免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第262 條第1 項、第255 條第1項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告潘俊斌起訴時原聲明：被告和荔企業有限公司（下稱被告和荔公司）及被告楊文琪應連帶給付原告潘俊斌新臺幣（下同）26萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣變更其請求金額為：被告和荔公司及被告楊文琪應連帶給付原告潘俊斌24萬元及上開法定遲延利息，經核係屬減縮其應受判決事項之聲明，此部分被告未為反對，依前揭規定，自應准許。另原告起訴時就其主張債務不履行之訴訟標的，原係依據民法第549 條規定終止契約、或依民法第92條規定撤銷意思表示，並依不當得利之法律關係請求被告和荔公司賠償；嗣於本院審理中撤回上開依民法第92條規定之請求，改依上開民法第549 條規定終止契約，終止後依民法第263 條準用民法第258 條、第260 條請求被告返還所收款項（本院卷二第25頁、第92至93頁、第112 頁），經核其請求之基礎事實同一，證據資料具有共通性，且於言詞辯論終結前即已提出，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼均為業務員，代為銷售被告和荔公司之「和荔樂活服務契約」（下稱系爭契約），被告等故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，施用詐術銷售系爭契約，其等行為分述如下：
㈠原告潘俊斌於98年8 月在交友網站上認識被告楊文琪，被告
楊文琪即經常在原告軍職休假期間邀約見面，使原告誤以為兩人係男女朋友交往，嗣被告楊文琪以其剛進入婚顧公司上班為由邀約原告，原告乃應邀於99年5 月29日至被告楊文琪所稱之婚顧公司即被告和荔公司（位於高雄市○○區○○○路○○○ 號18樓，現懸掛招牌為「建誼實業」），被告楊文琪即當場拿出系爭契約申購書，表示希望原告購買以投資被告和荔公司，每份契約價金20萬元，可分期，頭期款為45,000元，並佯稱將來可增值，且保證要幫原告轉售獲利，共推銷原告購買2 份契約，致原告誤信為真，當場以現金及刷卡支付該等契約頭期款共計9 萬元。嗣被告楊文琪於100 年12月
5 日再度要求原告加碼投資，並表示契約已增值，每份契約價金25萬元，可分期，頭期款5 萬元，每月可獲分紅，經其換算每份契約每月可獲利約2,500 元，並保證日後會幫原告轉售，原告因相信每月可領取分紅，便購買3 份契約，並支付頭期款共15萬元，及提供大眾銀行之帳號予被告和荔公司以領取分紅。惟嗣原告收受被告和荔公司（以建誼實業名義）匯入之款項（101 年2 月15日11,370元、同年3 月26日2,
974 元，同年4 月25日2,537 元），與被告楊文琪所稱公司營運良好及換算之紅利金額顯有落差。再者，訴外人葉○○準備於101 年7 月結婚而表示願意承購原告先前購買之2 份契約，即約定於101 年3 月初至被告和荔公司洽談轉售事宜，然洽談當日被告楊文琪不但不願幫原告轉售契約予葉○○，反而再次推銷新契約，原告始發現被告楊文琪當初簽約時所作承諾，即契約增值、轉售予友人以獲利賺取差價等均非事實，以不實銷售手段詐騙原告簽約而騙取24萬元。
㈡原告張慈賢於101 年11月底於網站上認識被告游雅惠，爾後
被告游雅惠即經常約原告吃飯。被告游雅惠向原告表示其在公司之業績不足，無法轉為正職，要求原告購買婚顧契約，並於102 年1 月11日至被告游雅惠工作地點簽約，該契約每份價格26萬，可分期付款，頭期款6 萬，被告游雅惠佯稱將來可保值，並保證要幫原告轉讓1 份予他人，原告最後購買
2 份契約，並以現金12萬元支付該等頭期款。被告游雅惠復於同年1 月21日表示被告和荔公司推出新方案，每份契約將撥8,000 元作為回饋金，並佯稱越早購買回饋越多、保證一定賺、自己亦有購買等語，致原告又簽約購買8 份，並透過被告游雅惠向渣打銀行貸款以支付上開8 份契約之頭期款合計48萬元予被告和荔公司。然嗣被告游雅惠又要求原告介紹新人購買契約，惟被告和荔公司給付之回饋金愈趨減少，不足以支付貸款，被告游雅惠復陸續藉口其他事由而與原告連絡至5 月12日，並傳簡訊稱「快崩潰，要一個人靜一靜，要休長假」，原告因擔心被告游雅惠安危，至警局報案始發現被告游雅惠並非休假而係離職。原告向被告和荔公司反映契約承辦人離職為何未告知簽約人，被告和荔公司卻藉詞推託，被告游雅惠亦失聯，任令原告背負高額貸款，原告始知受騙。
㈢原告翁華鍾於102 年1 月透過婚友社認識被告黃瓊誼，雙方
約會數次後，於102 年6 月23日被告黃瓊誼向原告表示公司想找人做問卷，原告至被告和荔公司後，被告黃瓊誼所稱之姐姐便前來推銷原告翁華鍾購買契約，每份契約總價款26萬元，可分期付款，頭期款6 萬元，原告勉強表示只願買1 份，但卻被強力推銷購買2 份，並當場以現金及刷卡支付契約頭期款共計12萬元，然被告僅給付原告1 份合約。嗣被告黃瓊誼又繼續推銷原告簽3 份契約，原告表示契約具有效期限只須1 份，被告黃瓊誼即佯稱會幫原告轉售其他契約，且稱轉售後將漲至7 萬元，並保證被告和荔公司所給回饋金定足夠原告繳納貸款利息，還可能獲利，愈早購買可領回饋金愈多等語，致原告信以為真，總計購買5 份契約，並向大眾銀行貸款以支付該等頭期款合計30萬元之款項予被告和荔公司。然於102 年7 月5 日銀行撥款予原告後，被告黃瓊誼即漸疏遠原告、不再連絡，且先前簽約時所稱之回饋金亦是被告和荔公司隨意給與，獲利不如預期，始知受騙。
被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼以上開方式銷售被告和荔公司之系爭契約，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，或無結婚或交往之真意，卻以佯裝交往之方式惡意詐欺原告，致原告受有損害，而被告和荔公司為共同侵權行為人，應與被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼連帶負侵權行為損害賠償責任。又縱認被告等之侵權行為未能成立，惟原告委任被告和荔公司為婚禮顧問服務，被告和荔公司迄無任何付出或提供服務，原告已無需要亦未使用過該等服務，備位請求終止原告與被告和荔公司間之系爭契約，終止後請求被告和荔公司返還所收款項。爰依民法第184 條第1 項後段、第185 條第
1 項、第549 條、第263 條、第258 條、第260 條及不當得利等規定提起本訴，並聲明：㈠被告和荔公司與被告楊文琪利應連帶給付原告潘俊斌24萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告和荔公司與被告游雅惠應連帶給付原告張慈賢60萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢被告和荔公司與被告黃瓊誼應連帶給付原告翁華鍾30萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；及均願供擔保請准宣告假執行。
三、被告和荔公司則以：被告楊文琪、游雅惠為訴外人建誼實業有限公司（下稱建誼公司）之業務員，被告黃瓊誼則係跑單幫之人員，均非被告和荔公司僱傭之業務員；又被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼等人僅收取佣金，代為銷售被告和荔公司之服務性商品即系爭婚事契約，購買者日後倘須使用婚禮服務時，則由被告和荔公司履約，均無施用詐術或以違反公序良俗之手段騙取原告簽約，是其等行銷系爭契約之手法，並無原告主張之侵權行為情事，況縱認被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼等有侵權行為，被告和荔公司亦非共同侵權行為人，自無庸負侵權行為責任；另原告潘俊斌對於被告楊文琪之一部分侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅。再者，系爭契約為一無名契約，關於當事人終止契約之權利義務已在系爭契約中約明，原告不能逕以民法第549 條委任契約之規定主張終止後返還已繳交之款項，而須依照系爭契約附件一第5 點第2 款之約定，於契約簽訂逾10日後終止契約者，只能請求退還頭期款之10％，並且須扣除已領之紅利，又上開終止契約後退款比例之約定，於簽約前已給予原告合理期間審閱，且並無顯失公平之處，自不得依照原告主張之全額退款等語資為抗辯。被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼則均以：伊等並未以交往為前提、成為男女朋友等手段勸誘原告購買系爭契約，亦未向原告保證獲利或保證可幫忙找人轉讓，均未詐騙原告，原告等均係因系爭契約之回饋金豐厚而決定購買多份契約，伊等並無詐欺之侵權行為；又原告潘俊斌原本欲轉讓之友人葉○○，當下並無答應要承受系爭契約，故並非被告楊文琪拒絕幫忙轉讓予葉○○等語置辯。並均聲明駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告潘俊斌於99年5 月29日經由被告楊文琪向被告和荔公司
購買2 份契約（本院卷一第15、21頁），每份契約總價金20萬元，頭期款為45,000元，並已支付該等契約頭期款9 萬元；嗣於100 年12月5 日、101 年1 月16日再購買3 份契約（本院卷一第23、30、28頁），每份契約總價金25萬元，並支付頭期款共15萬元。總計支付系爭契約5 份頭期款共24萬元予被告和荔公司。
㈡原告張慈賢先後於102 年1 月11日、同年1 月21日經由被告
游雅惠向被告和荔公司購買共計10份契約，每份契約總價金26萬元，頭期款6 萬，並已支付該等契約頭期款合計60萬元予被告和荔公司。
㈢原告翁華鍾於102 年6 月23日透過被告黃瓊誼向被告和荔公
司陸續購買系爭契約共5 份，每份契約總價款26萬元，頭期款6 萬元，總計支付該等契約之頭期款共計30萬元予被告和荔公司。
㈣原告等簽約後均曾自被告和荔公司處領得紅利，其數額迄至
103 年7 月底止如下：原告潘俊斌共領得55,004元、原告張慈賢領得97,878元、原告翁華鍾領得24,767元之紅利（本院卷二第10頁、第83頁）。
㈤系爭契約為繼續性契約，契約之內容應包含購買婚禮顧問服
務及給付紅利二部分；關於婚禮顧問服務部分，原告均已繳付依各該契約所訂之頭期款，而被告尚未開始提供給付（本院卷二第112 至113 頁）。
五、得心證之理由㈠原告基於侵權行為之法律關係，請求被告等連帶負侵權行為
損害賠償責任，是否有據？
1.被告和荔公司雖抗辯原告潘俊斌對於被告楊文琪之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅云云，已據原告否認，並主張其係自刑案偵查中提起告訴時即101 年7 月10日始知悉被告等有詐欺行為等語。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，須自請求權人「知悉」有損害及賠償義務人時起，
2 年間不行使方消滅，民法第197 條第1 項前段規定甚明。本件原告潘俊斌購買契約之時間固為99年5 月29日、100 年12月5 日及101 年1 月16日，有系爭契約申購書共5 份在卷可稽（本院卷一第21頁正反面、第23、28、30頁），然依原告提出之分紅資料，被告和荔公司於101 年2 月份尚有匯入相當數額之紅利，嗣紅利數額方逐月遞減，此有原告提出之帳戶匯款資料在卷可佐（本院卷二第12頁），足證原告於上開簽約之時尚無任何損害或侵權行為可資查悉，此外，被告就其抗辯原告之請求權罹於時效部分，復未舉出其他證據資以證明，應認原告主張其係自刑案偵查中提起告訴時即101年7 月10日始知悉被告等有詐欺行為等語，尚非無據，自可採憑。從而，原告之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，被告前開辯解，並無可採。
2.原告主張被告楊文琪、游雅惠、黃瓊誼於銷售系爭契約時，係無結婚或交往之真意，卻以佯裝交往之方式惡意詐欺原告，係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告乙節，為被告等所否認，而此部分除原告潘俊斌、張慈賢、翁華鍾於刑事案件偵查中之單方面指訴外，原告迄未舉出其他具體證據證明之，自難以其等當初對被告楊文琪等抱持好感、欲進一步追求之主觀情感，即遽認兩造間確為交往中之男女朋友關係。又系爭契約可區分為兩部分，一為婚禮服務契約，一則為給付紅利，為兩造所不爭執（見不爭執事項第5 點），而關於該婚禮服務部分，被告和荔公司確曾依約履行，業據曾請求被告和荔公司履行契約之客戶即證人邱俊嘉、許育臺、李智中、陳信享等人於偵查中證述明確，且原告等亦確曾領取如上開數額之紅利（見不爭執事項第4 點），是就系爭契約之商品內容、事後履約等項觀之，尚難認有何異常，自難謂系爭契約有何故意虛構商品或詐騙情事；況原告潘俊斌於偵查中已自承知悉簽訂系爭契約之商品性質係婚禮服務契約，且可領取紅利等語（見其102 年10月1 日偵查訊問筆錄，10
2 年度偵字第912 號卷第14頁反面），原告張慈賢、翁華鍾亦自承其等原本僅欲購買1 份，但因可領回饋金，始購買多份等語（見本件起訴狀），顯見原告等購買系爭契約之目的，係在領取紅利即投資報酬，尚難認與被告楊文琪等交往成為男女朋友有何關連，復參以原告等均為智識正常之成年男子，其等自行判斷利弊得失後，決定購買系爭契約，並基於自由意識在系爭契約之申購書上簽名並支付頭期款之行為，要難認有何受詐騙之情事。是原告等上開主張難認屬實，並無可採。
3.又原告等雖主張被告楊文琪等係以保證契約可轉讓、保證每月可獲得一定數額之紅利等不實行銷手法，詐騙其等簽約云云，均為被告所否認。而關於被告等曾保證契約可轉讓乙節，原告雖舉證人葉○○之證詞為據，然證人葉○○於偵查中雖證稱：伊當時準備結婚，欲請楊文琪辦理轉讓潘俊斌之契約予伊之手續，然楊文琪一直推銷要伊購買新契約，伊就沒有簽等語（102 年3 月12日訊問筆錄），及於本院中以書狀陳述：當時潘俊斌要將其契約轉讓予伊，楊文琪並未說不可以，然楊文琪未有後續辦理轉讓程序之動作，仍復推銷自家商品，令伊覺得其非有真意轉讓之表現，似有推諉之嫌等情（本院卷二第89頁），惟衡諸被告楊文琪當時為業務員之身份，其為提升業績，對推銷新立契約較為積極、對轉讓舊有契約則採較為消極之反應，亦屬常情，且被告楊文琪與和荔公司均未表示系爭契約不可轉讓，亦據證人葉○○於前開偵查中證述明確，尚難僅憑證人葉○○上開證詞即採為對原告有利之認定。另關於原告主張被告等保證每月獲發一定紅利乙節，亦為被告所否認；至被告雖舉空白之成長專案報聘申請書1 紙，主張原告等當初係簽立同上之申請書以領取紅利，故發放紅利之標準應依上開申請書第5 點約定發放，即每售出1 件提撥8 千元，乘以當月業績，再除以全台客戶總數發放紅利云云（本院卷二第84頁），然為原告等否認，並陳稱：當初有簽1 張同意書，但並非該張報聘申請書等語（本院卷二第85頁），則被告既未提出原告等簽名之該等同意書，固難認其前開主張為真；惟此部分原告既未舉證以實其說，復自承兩造就每月可領取紅利之數額為何，並未於系爭契約內約明，亦無以其他書面載明等情不諱，自難認原告已盡舉證之責。則原告主張被告楊文琪等有上開故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之侵權行為，尚屬無據。
4.再原告主張被告和荔公司亦有共同侵權行為，應負連帶賠償責任云云。惟按法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100 年度台上字第1594號判決意旨參照）。查被告楊文琪等均非被告和荔公司之員工，有勞動部勞工保險局回函、建誼實業有限公司居間人資料表等在卷可憑（本院卷一第160 頁、第218 、219 頁），原告就此亦未爭執或舉證證明之（本院卷二第25頁），則被告和荔公司既非被告楊文琪等之僱用人，尚無庸對被告楊文琪等之行為連帶負賠償責任；而原告亦未舉證證明被告和荔公司之董事或其他有代表權之人有何因執行職務而加損害於其之侵權行為，自難認被告和荔公司有何共同侵權行為可言。復參以原告潘俊斌前以上開事由對被告和荔公司之負責人林○○、被告楊文琪、游雅惠提起詐欺等刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查結果，認查無積極證據證明被告等有原告所指之詐欺罪嫌，而以102 年度偵字第912 號為不起訴處分確定在案，業據本院調取相關卷宗核閱屬實，且有該不起訴處分書附卷可參（本院卷一第139 至143 頁；至同案號被告楊文琪另遭起訴係販售聖恩全生涯事業股份有限公司之未上市上櫃股票部分，與本案無關，見影卷地檢署102 年度偵字第91
2 號卷二第299 至301 頁）。從而，原告依據侵權行為之法則，請求被告等連帶負侵權行為之損害賠償責任，均屬無據。
㈡原告得否依民法第549 條終止系爭契約，並請求被告返還已
收之款項？
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係，且倘無違反法律強制規定或公序良俗，契約內容即為有效，雙方當事人應受其拘束。又當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。且此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，自不受當事人所陳述法律意見之拘束。次按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第528條、第549條第1項定有明文。再按，隱名合夥人係為出名營業人而出資，出資後其權利即移屬於出名營業人，隱名合夥並無所謂合夥財產；隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任；隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務（民法第700條、第701條、第702條、第703條、第704條）。準此，基於契約自由原則，於不違反強制、禁止等規定之情形下，關於隱名合夥契約之存續，及其契約終止後隱名合夥人出資之返還，本得任由當事人自由約定。必當事人間無約定，方有依民法第701條準用第693條之規定，或適用第709條規定之餘地（最高法院97年度台上字第2062號判決意旨參照）。
2.原告主張系爭契約之性質為委任契約，其得依民法第549條規定終止契約，終止後依同法第263條準用第258條、第260條等規定，被告應返還其已繳付之「頭期款全額」云云，被告固不爭執原告得終止系爭契約，然否認終止後原告得依上開規定請求返還全部頭期款，辯稱：系爭契約係屬無名契約，兩造間就契約終止及終止後應返還之金額等項於系爭契約附件一第五點已另行約定，自應依該等約款返還等語。經查，依兩造簽訂之系爭契約書與原告等自承均曾簽立同意書並已領取紅利等情觀之，足見系爭契約之內容實包含二部分：其一為原告預先支付頭期款，取得委任被告為其從事婚禮顧問服務之權利，俟將來需實際使用該婚禮顧問服務時，再支付尾款而請求被告履行，性質上為委任契約；其二為原告所繳付之該等頭期款，除支付被告之營運成本及必要費用外，所餘部分即屬原告出資由被告投資，倘有利益並分受之，即一般俗稱之投資契約（係無名契約，若無約定，其法律效果始應類推適用民法隱名合夥契約之規定），系爭契約既兼有上開二種契約性質，即屬非典型契約之混合契約，應堪認定。又兩造間構成系爭契約內容之附件一第5 點約款（原告等因簽約時間不同致契約版本略有差異，惟上開約款內容則屬大同小異，見本院卷一第18頁、第25頁反面、第44頁），業已載明：1.自契約簽訂日起10日內，甲方（原告）得向乙方（被告）提出解除合約之請求，乙方應退還甲方已繳付之全部價款；2.自契約簽訂日起逾10日以上，甲方要求終止本契約時，乙方得扣除契約頭期款之各項成本共計90％（含管銷、佣金及各項行政作業費用）後，將其餘頭期款10％退還甲方，但乙方已開始提供服務者，其費用應予扣除【原告潘俊斌前2 份契約附件一第5 點第2 款之內容則為：2.本契約簽訂逾10日，甲方要求終止契約時，甲方選擇分期付款者，乙方退還甲方已繳付價款扣除契約總價20％後之餘額，但乙方已開始提供服務者，其費用應予扣除（見本院卷一第18頁）】。綜觀上開契約約款與兩造間不爭之原告繳付頭期款而獲配發紅利等事實，原告等所支付之頭期款，除作為支付被告和荔公司營運成本與營業費用、開銷外，所餘即由原告出資予出名營業人即被告為投資，倘投資獲利則分由原告享有，堪認兩造間有成立投資契約之合意，且該等頭期款係屬隱名合夥人之出資甚明，參照上開說明，自得任由當事人自由約定退夥之事由及出資之返還，且系爭契約亦無限制當事人終止契約或其他違反法律強制規定或公序良俗之情形，堪認兩造間系爭契約上開契約終止與終止後返還款項等規定，尚非法所不許，應屬有效。準此，原告悖於兩造上開約定，主張本件應依民法委任契約之相關規定終止契約，並依不當得利之規定請求返還頭期款全額云云，自屬無據。
3.原告又主張系爭契約關於上開終止後僅能退還部分或少額頭期款之約定，顯失公平，且屬定型化契約條款而無效云云。按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者。推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除不與適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第12條定有明文。又定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利消費者之情形。消費者保護法施行細則第14條亦有規定。經查，原告主張系爭契約為定型化契約，為被告所不爭執（本院卷一第209 頁），然原告主張該定型化契約即附件一第5 點關於終止契約及返還款項之約定，顯失公平，應屬無效云云，則為被告否認。而系爭契約為兼具婚禮顧問服務之委任契約與一般投資契約之混和契約，業如上述，又原告就系爭契約有何保證轉讓、保證紅利數額等節未能舉證證明，且被告和荔公司對於該等婚禮顧問服務與給付紅利之契約義務，均可依約提供，亦如上述，尚難認系爭契約之內容有何顯失公平之處。再者，系爭契約及申購書上已以較大字體載明：10日內撤銷本契約，被告和荔公司將無條件、無息全額退還等語，且給予原告等10日之審閱期間，原告等復均於其上簽名確認，有原告提出之系爭契約在卷可稽，觀諸系爭契約之條款對於雙方之基本權利義務已有約定，且未限制當事人得隨時終止系爭契約之權利，至於該等契約終止後需扣除被告和荔公司之相關營運成本、開銷費用，僅得退還原告所繳交頭期款10％之約定，參酌該等頭期款占契約總價金之比例非高（僅佔5/20、5/25或6/26之比例）、被告和荔公司於正常營運之情形下，確有相關營業成本及開銷費用需支應，亦屬商業常情，是上開約定內容均難認已符合消費者保護法第12條或其施行細則第14條所定違反誠信原則或平等互惠原則之要件。此外，原告復未能舉證證明系爭約款有何顯失公平而應無效之情形，其此部分主張仍無可採。
㈢兩造間之系爭契約是否合法終止？原告依約得請求被告返還
之金額為何？
1.兩造間之上開約款既未限制當事人可隨時終止契約，而原告等復已表明以本件起訴狀繕本送達為終止系爭契約之意思表示，並經合法送達被告和荔公司，自應認兩造間之系爭契約業已合法終止。
2.被告雖抗辯：給付紅利亦為被告依系爭契約所提供之服務，依兩造間系爭契約附件一第5 點約款但書約定「乙方已開始提供服務者，其費用應予扣除」，故已給付之紅利自應扣除云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。經查，系爭契約可區分為提供婚禮顧問服務與給付紅利二部分，且關於給付紅利部分，並未訂定於契約本文或附件內，而係以另紙同意書或申請書等書面為之，為兩造所不爭，業如前述，復參酌該等約款使用之文字既為「服務」、「費用」，而非紅利、投資報酬等詞語，顯易使人將之與系爭契約提供婚禮顧問服務部分作連結，是上開契約約款所指已開始提供「服務」、應扣除之「費用」，是否即包含上開另紙約定之「紅利」，已非無疑。又系爭契約之定性既為委任婚禮顧問服務及一般投資契約之混合契約，且兩造間約定之頭期款，於扣除相關營運成本後，即屬上開投資契約之本金等情，均經本院認定如上，則參照一般商業常情，投資人終止投資契約時，僅就已繳付之本金作結算，至於已領取之紅利（投資報酬），要無予以扣除、返還之理，是該等原告已領取之紅利，既屬其投資報酬，自難認該當於上開約款所定「已開始提供服務、其費用應予扣除」之範疇，堪認兩造約定上開約款之真意，應非指須扣除該等已領取之紅利即投資報酬甚明。從而，被告就其抗辯系爭契約終止後之退款範圍，應將原告已領取之紅利扣除乙節，未能舉證證明，其抗辯洵屬無據，委無足取。
3.據此，依兩造間系爭契約附件一第5 點約定：簽約逾10日以上，甲方要求終止契約時，乙方得扣除契約頭期款之各項成本共計90％（含管銷、佣金及各項行政作業費用）後，將其餘頭期款10％退還甲方【此為原告潘俊斌後3 份及原告張慈賢10份、原告翁華鍾5 份之契約內容（見本院卷一第25頁反面、第31至40頁、第44頁）；至原告潘俊斌前2 份契約內容則為：本契約簽訂逾10日，甲方要求終止契約時，甲方選擇分期付款者，乙方退還甲方已繳付價款扣除契約總價20％後之餘額，但乙方已開始提供服務者，其費用應予扣除（見本院卷一第18頁）】計算結果，原告潘俊斌得請求返還25,000元（每份契約得請求退還5,000 元，共5 份）；原告張慈賢得請求返還60,000元（每份契約得請求返還6,000 元，共10份）；原告翁華鍾得請求返還30,000元（每份契約得請求返還6,000 元，共5 份）。至逾此範圍之請求，則屬無據。
六、綜上所述，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告等連帶負損害賠償責任，及依據民法第549 條規定終止系爭契約，並依同法第263 條、第258 條、第260 條及不當得利之規定請求被告和荔公司返還全部頭期款，為無理由，均應予駁回；惟原告等既以本件起訴狀繕本之送達而合法終止系爭契約，則依兩造間系爭契約附件一第五點之約定，系爭契約經終止後，被告和荔公司依約應給付原告潘俊斌25,000元、應給付原告張慈賢60,000元、應給付原告翁華鍾30,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103 年7 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，則屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分所命被告和荔公司給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。又被告陳明願供擔保請准聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第39
2 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
民事第三庭 法 官 林韋岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書記官 楊銘仁