臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1879號原 告 吳正男訴訟代理人 陳妙泉律師被 告 陳木星被 告 陳傑閔訴訟代理人 楊雪貞律師當事人間債務人異議之訴事件，本院民國104年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第一○○六○四號給付租金強制執行市件就原告所有如附表所示之不動產所為之執行程序於超逾新臺幣壹拾捌萬玖仟參佰壹拾肆元之執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之三，餘由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：被告2 人於民國99年11月24日將門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○ 號、204 號1 、2 樓房屋（下稱系爭房屋）出租予原告，兩造訂有租賃契約並經公證，原告並交付押租金新臺幣（下同）360,000元。原告係承租系爭房屋作為飲食營業使用，惟系爭房屋每年均有漏水情事發生，致原告每年有2個月時間無法營業，受有營業損失共計2,160,000元，為此兩造於103年4月7日合意終止租賃契約。詎被告2人以原告積欠租金570,000元為由，執公證書及租賃契約為執行名義，對原告所有如起訴狀附表所示之不動產聲請強制執行，經本院以103年度司執字第100604號執行事件受理（下稱系爭執行事件）；惟原告可請求被告返還押租金及損害賠償金額共計2,520,000元，兩者抵銷後，被告主張之租金債權已消滅不存在。為此爰依強制執行法第14條之規定提起本訴，並聲明：臺灣高雄地方法院103年度司執字第100604號給付租金強制執行事件就原告所有如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被告等則均以：伊等同意兩造於4月7日終止租約，關於租金部分，依照兩造合租約約定，原告要付到回復原狀交還房屋為止，原告不是交還房屋，而是把鑰匙交給被告陳木星，被告陳傑閔是同意租約103年4月30日終止，但有通知原告付租金到103年4月30日。原告自103年1月1日至103年4月30日未給付租金，每月190,000元，合計共積欠760,000元，伊等僅先就103年1月1日至103年3月31日積欠之租金570,000元聲請強制執行，經本院103年度司執字第33879號強制執行事件就原告所有之動產執行結果，伊等受償25,246元（其中執行費4, 560元），原告尚積欠549,314元。伊等再就上開103年1月1日至103年3月31日未給付租金部分，依公證書聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理。另原告於103年4月7日發函予伊等終止契約，伊等於103年4月17日發函予原告，同意原告給付租金至103年4月30日，存證信函並附有原告毀壞租賃物須回復原狀之現場照片，請原告於文到5日內將租賃物恢復原狀，否則須給付回復原狀費用209,000元。原告積欠租金760,000元及租賃物回復原狀費用209,000元，伊等僅執行受償25,246元，依兩造房屋租賃契約書第5條約定，伊等得主張自押租金扣抵，原告不得請求返還。另原告向伊等承租系爭房屋後一直持續有營業，不曾有因漏水而無法營業之事，原告並無營業損失可言，故原告主張為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造間不爭執之事項：
㈠、原告於99年11月24日向被告2人承租系爭房屋一、二樓，約定租賃期間自100年1月1日起至105年12月31日止，第一至三年每月租金18萬元，第四至六年每月租金19萬元，押租金36萬元，並經公證得逕受強制執行，原告已交付押租金36萬元，系爭租賃契約已於103年4月間經兩造合意終止（本院卷一第3、89、90頁）。
㈡、原告未給付系爭房屋103年1月至3月之租金共計57萬元（計算式：19萬元×3個月）予被告，被告嗣執租賃契約暨公證書聲請強制執行原告財產，被告經本院103年度司執字第33879號強制執行事件已受領25,246元（包含執行費4,560元），尚有549,314元未受償，復再向本院聲請強制執行，經本院103年度司執字第100604號強制執行事件受理在案（本院卷一第3頁背面、第89至90頁）。
㈢、系爭房屋二樓於102年11月29日、102年12月23日曾出現漏水情形（本院卷一第3頁背面、本院卷二第15頁）。
㈣、兩造均同意先以押租金36萬元抵銷原告積欠被告之部分租金。
四、兩造間爭執之事項：
㈠、原告主張以系爭房屋於101年、102年、103年有漏水情形，致受有營業損失，以營業損失抵銷積欠之租金有無理由？
㈡、原告主張撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？
五、得心證之理由：
(一) 按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查本件被告持民間公證人王光弘事務所99年度雄院民公弘字第01371號公證書及經公證之租賃契約（本院卷一第6頁、第7頁、第8頁），向本院聲請對原告所有如附表所示之財產為強制執行，而原告於103年9月10日提起本訴(本院卷第3頁起訴狀上之收狀戳章)時，系爭執行程序尚未終結等情，業經本院調閱103年度司執字第100604號案卷核閱無訛，而系爭執行名義之公證書並無與確定判決同一之效力，則原告於執行程序終結前依前揭規定提起本件債務人異議之訴，於法自無不合，先予敘明。
㈡、原告主張以系爭房屋於101年、102年、103年有漏水情形，致受有營業損失，以營業損失抵銷積欠之租金有無理由？
1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可資參照。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文，故本件原告如確受有營業損失，但無法證明其數額，依上開規定，自應由本院審酌本件一切情況，為合理之營業損失數額認定。
2.原告主張承租系爭房屋做餐飲營業使用惟系爭房屋二樓自100年至102年每年均有漏水狀況發生，系爭房屋2樓漏水致每年有2個月期間無法營業，3年即有180日（每月以30日計算），而以系爭房屋2樓營業場所擺設餐桌25桌、一桌以4人計算、每日營業2餐、顧客每人消費60元計算，原告即因系爭房屋漏水而受有216萬元之營業損失（計算式：25桌×4人×2餐×60元×180日＝2,160,000元）乙節，雖據其提出房屋租賃契約書、系爭房屋漏水情形照片129張、系爭房屋二樓102年12月6日相片3張、系爭房屋監視錄影光碟（本院卷一第7至8頁、本院卷一第12至76頁、本院卷二第46至47頁、本院卷二第5頁）為憑，惟為被告否認，並以前詞置辯。經查：
⑴本院依原告聲請向芝蘭大廈管理委員會函查有無系爭房屋二
樓漏水情形之記錄資料，經該大廈管理委員會函覆本院系爭房屋2樓漏水一事，並無任何修繕紀錄（本院卷一第224頁），則此部分尚無法作為原告有利證據，先予敘明。
⑵證人楊宗穎104年3月13日於本院言詞辯論期日證述：伊自10
2年9月開始擔任高雄市芝蘭大廈管委會主委迄今，於102年11月間，原告向管委會反應其承租之系爭204號房屋屋頂漏水，大概一天時間就查出是因為三樓的糞管回堵、積水，因而滲水所致，約在1個月內修復完畢，之後沒有再聽到住戶反應有漏水情形，其他時間也沒有聽到住戶反應有漏水。前述漏水第一時間是另一位委員劉澄瑩約兩造到場，伊第一時間沒有出席，但事後檢查管路時伊有去，伊看到天花板施工，沒有看到漏水，印象中地板沒有舖報紙，也沒有發現到二樓有客人，防水工程不是伊等做的。原告陳報之照片如本院卷一第32至49頁應該是同一天的照片，是檢查管路有水漏出來當日，伊等有請清潔公司來處理。其他的照片伊不清楚是當日或事後拍攝等語（本院卷二第25至27頁）。並於104年3月23日陳報本院通排水工程及清潔公司打掃費用之發票、收據（本院卷二第39、40頁）。證人楊宗穎雖與兩造間無利害關係，惟其證述系爭房屋二樓有漏水情形，修理費時1個月等情，核與前往修繕之證人林琛及證人劉澄瑩之證述內容不同，從而證人楊宗穎之證述既無芝蘭大廈管委會之資料可資佐證，且其所述修理費時1個月，究係指三樓糞管修理或系爭房屋修理1個月；或三樓糞管修理須一個月期間，而一個月期間系爭房屋二樓均有漏水情形均未明，證人楊宗穎之證述，尚難憑採。再者，原告雖提出證人楊宗穎102年12月6日到現場檢查漏水管路之照片（本院卷二第46頁、第47頁），惟該日有漏水，尚難據以認定一個月都在漏水。
⑶證人林琛於本院審理時證述：伊有去高雄市○鎮區○○○路
○○○號、204號1、2樓房屋，去修理二樓的天花板，三樓的地板，大概三處滲水，屋主為了安全起見，施工工程時間三、四天，伊都有鋪設報紙。伊去估價，找伊的工人去做，伊有去監工、驗收，沒有漏水了屋主才給伊工程費用。去的時候，久久一滴，不是水管漏水，因為水管破裂的話，水會很大，只是一滴一滴，比較嚴重的是管道間，公寓三樓出去外面沒有經過一二樓處的水，外面沒有漏水，但看起來有裂，屋主為了安全起見就把他做起來。漏水不是一、二樓的管路在漏，是別人家的在漏。本院提示之原告起訴狀所檢附之原證二所列照片，是伊請工人施作防水當時的照片報紙是施工鋪設的。漏水原因伊不知道，伊只有做防水，不讓他滴水。管委會沒有說之前有叫其他人修理，該店的小姐說之前管委會有叫人來修理。伊102年12月12日去收錢，所以出具保固書，伊大約是102年12月6日去修理，大概102年12月10日完工，修理過後就沒有再漏水。保固期間三年。伊負保固責任，沒有再找伊，就是修理好了。編號95、96照片就是伊修理的照片。工程費用大約二、三萬元等語（本院第167頁至第170頁）；及證人劉澄瑩於本院審理時證述：伊於101年間擔任位於高雄市○鎮區○○○路芝蘭大廈管理委員會監察委員，芝蘭大廈202、204號有開餐館，但伊沒有經手過有漏水的情形。伊是在102年11月底接到管理室的通知才去看，那時候伊已經搬家，好像屋主到管理室反應有在滴水，是管理室打電話叫伊回去處理。伊是101年監察委員，主委是黃金洲。
伊被通知的時間主委是楊宗穎。伊有去處理，當天伊看到樓上大概是馬桶的位置在滴水。伊有照會店內的小姐，讓伊上去看滴水情形，伊看的時候久久滴一滴，看完之後就回去管理室，要管理員到樓上三樓去看，然後就沒有回應，伊也有親自跟這戶人家講，請他回來開門看怎麼回事，這戶人家說晚上八點才能夠回來處理，然後伊就回家了，結果八點這戶人家沒有來，十點伊就接到電話叫伊回去幫他處理，伊也有回去處理，伊跟他們說伊是一般委員而已，伊不能處理，因為要動用金錢，伊有請監察委員回來處理，當天晚上就處理好。下午四、五點左右去看時，餐館二樓沒有在營業。伊沒看到該餐館有經常停止營業情形，也沒有一年中有二個月沒有營業的情形。應該是餐廳的房東請伊來處理的。依伊住在那裡經驗，餐館樓上本來就沒有在營業。平常一樓有在營業，二樓沒有在營業。本院提示原告提出系爭房屋漏水情形之照片（本院卷一第12頁至第76頁）並沒有與伊去看時的情形相同。三樓馬桶位置久久滴一滴，滴水下來的位置是二樓有擺桌椅地點。伊有去餐廳的二樓二次。去這家餐館買東西消費一次。去買那一次，二樓沒有營業。伊住在那裡，出入那裡的感覺二樓沒有在營業。伊知道管委會有叫通管的人來處理，通管的人保證一個月有任何問題，可以叫他來處理，後來伊就不知道，但是很久之後有聽說管委會去修理，確切時間伊不記得，漏水期間伊是一般委員，不是重要的委員等語（本院卷二第66頁至第70頁）。證人林琛、及證人劉澄瑩與兩造並無利害關係，且依二人所述可徵102年12月6日至同月10日及102年12月23日1日系爭房屋二樓卻有漏水情形，且核與芝蘭大廈管理委員會104年3月23日函文內容謂當日即修復完畢及所檢附有關清潔費用之統一發票（本院卷二第39頁、第40頁）；及楊宗穎於102年12月6日到現場之監視器畫面（本院卷二第46頁、第47頁）及原告提出之相片房屋二樓漏水情形照片（本院卷一第12至76頁、本院卷二第46至47頁）、系爭房屋監視錄影光碟（本院卷二第5頁）其上顯示102年11月29日系爭房屋二樓有輕微漏水，日期相符。上開證人2人所述應堪採信，可徵系爭房屋確實有漏有之情形為102年11月29日、102年12月6日至同月10日及102年12月23日1日。再者，依證人劉澄瑩所述原告平常2樓並無營業，原告並未證明系爭房屋二樓擺有桌椅，其營業有使用二樓情形，原告主張有營業損失，尚難採信，惟原告向被告租用系爭二樓，既因漏水而不能使用合計7日，原告給付租金而不能使用租賃物自有之租金之損失，原告自得按租金之比例請求減少租金。
⑷被告之回復原狀所受損害請求權？可否抵銷原告得請求被告
給付之損害賠償金額？何時發生抵銷之效力？按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。本件被告辯以原告未於系爭租賃契約終止時將租賃物回復原狀，致被告須請人拆除裝潢物、修繕系爭房屋以回復原狀，此費用經估價需209,000元 被告已於103年4月17日發存證信函予原告，並檢附前揭估價單、相片，要求原告應於文到五日內將租賃物回復原狀，但原告迄未履行，亦未給付前揭費用。嗣被告於103年5月15日將系爭房屋出租予訴外人天饌美食股份有限公司，約定由新承租人負責將系爭房屋回復原狀，但亦因此少向新承租人收取2個月共32萬元之租金，讓新承租人回復租賃物原狀及裝潢，故被告仍受有回復租賃物原狀之損害209,000元，自得以之抵銷原告請求之損害賠償數額等語，業據其提出估價單、系爭房屋103年4月10日、16日現場相片15張、存證信函等件影本為證（本院卷一第94頁、95至102頁、第92頁、216頁），惟為原告否認。經查：
①證人王俊華於本院審理時證述：伊自104年6月跟被告租用位
於高雄市○○○路○○○○○○○號房屋，現場一、二樓有些裝潢未拆及二樓有一些桌子、椅子，一樓沒有桌子、椅子。當時屋內狀況是如本院提示高雄地方法院郵局559號存證信函通知原告系爭房屋沒有回復原狀之情形所附估價單及照片所示之情形。伊有跟房東要求關於屋內的裝潢及椅子搬走，從房租一個月談到三個月免租金，讓伊裝潢期比較長，伊大概裝潢了四個月，一般租房子有一個月的裝潢期，這件跟房東談了三個月裝潢期，也就是三個月免租金，而一般租房子是一個月免租金。一個月房租16萬8千元。拆除是設計師去拆，約三、四天。沒有使用既有裝潢設備，全部拆掉。支出費用是包括設計費用，設計師全部包了等語（本院二卷二70頁至第73頁）。證人與兩造並無利害關係，所述亦無偏頗之虞，應堪採信。依上開證人王俊華所述，回復原狀之費用因被告給予證人王俊華免除二個月租金抵付拆除費用，原告違約未將房屋恢復原狀返還被告，造成被告之損害尚堪認定。從而被告主張以原告未回復原狀估價需209,000元，與原告主張因租賃物漏水之損害抵銷，原告於被告主張前開抵銷，已無積欠原告損害賠償之情事（計算式：190,000（每月租金）÷1月30日×漏水日期7天－抵銷被告得向原告請求回復原狀費用209,000元＝－164,667元）。
②再者，原告所受之損害係未確定期限之債務，於起訴催告到
期，民法第229條第1項定有明文。而原告於租期屆至即負有回復原狀之義務，固被告主張以回復原狀之費用抵銷被告應給付原告之損害賠償數額，依法有據，應予准許。
㈡、原告主張撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？⒈原告主張以漏水所受損害抵銷系爭強制執行程序之租金債權
，業如前述，原告於被告主張前開抵銷或抵償後，已無積欠原告損害賠償之金額。
⒉次查，原告已給付押租金36萬元乙節有支票號碼AD0000000
支票影本及被告收受押租金簽收單附卷可稽（本院卷一第9頁），且為被告所不爭執，原告主張以押租金36萬元抵銷系爭債務，既經被告同意以押租金36萬元抵銷原告積欠被告之部分租金。是本件原告主張以原告積欠之租金與系爭押租金抵銷，從而於抵銷後，被告自不得再請求原告給付前開租金
36 0,000元。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條第2項規定，訴請撤銷系爭執行事件就超過189,314元（計算式：000000－000,000＝189,314），對原告所為之強制執行程序應予撤銷，洵屬有據，應予准許。至其餘請求，則屬無據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第六庭法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
書記官 顏宗貝附表：
┌─┬───────┬──────────────┬────┬────┐│編│不動產 │ 坐落標示 │面積 │權利範圍││號│ │ │ │ │├─┼───────┼──────────────┼────┼────┤│1 │土地 │高雄市○鎮區○○○○段776地 │74平方公│全部 ││ │ │號 │尺 │ │├─┼───────┼──────────────┼────┼────┤│2 │土地 │高雄市○鎮區○○○○段780地 │83平方公│全部 ││ │ │號 │尺 │ │├─┼───────┼──────────────┼────┼────┤│3 │土地 │高雄市○鎮區○○○○○段 │14平方公│全部 ││ │ │781地號 │尺 │ │├─┼───────┼──────────────┼────┼────┤│4 │土地 │高雄市○鎮區○○○○○段 │10平方公│全部 ││ │ │782地號 │尺 │ │├─┼───────┼──────────────┴────┼────┤│5 │建物 │高雄市○鎮區○○○○○段 ○○○○號 │全部 ││ │ │建物門牌號碼高雄市○鎮區○○○街○○○巷 │ ││ │ │36號房屋 │ │└─┴───────┴───────────────────┴────┘