臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1951號原 告 陳張麗珍
陳佩芝陳佳蒂陳佩芬共 同訴訟代理人 林維毅律師被 告 伍順吉上列當事人間確認抵押債權存在事件，經本院於民國104 年3 月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所有高雄市○○區○○段○○○○號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋，於民國七十三年四月二十六日以鹽地㈠字第０一０五七０號設定予原告等人之被繼承人陳正謨第三順位抵押權，存續期間自民國七十三年四月二十三日至七十四年四月二十二日止，債權比例全部，所擔保新台幣壹佰參拾萬元之債權存在。
訴訟費用新台幣壹萬叁仟捌佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院52年臺上字第1922號判例可資參照。
三、本件原告主張被告前向陳正謨借款新台幣（下同）130 萬元，被告以其所有高雄市○○區○○段○○○ ○號門牌號碼高雄市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）設定第三順位普通抵押權予陳正謨，抵押權存續期間自73年4 月23日起至74年4 月22日止，被告並未清償借款，因陳正謨已於75年3 月30日死亡，原告四人為陳正謨之繼承人；又系爭房屋於100年9 月22日經訴外人即第一、二順位抵押權人陽信商業銀行聲請強制執行，本院民事執行處拍定後於101 年7 月30日實行分配，陳正謨之抵押債權獲分配130 萬元，各債權人均未聲明異議，債務人伍順吉並於101 年8 月14日具狀向本院民事執行處陳報分配表中之130 萬元應發還予陳正謨之繼承人，亦有伍順吉之民事陳報狀附於100 年司執字第128191號執行卷內可稽，固可認相關債權人、抵押權人及債務人均未對上開抵押債權之存在與否有爭執；惟上開分配表確定後，因原告等人未能提出本院民事執行處通知應補正之抵押債權證明文件等資料，本院民事執行處因於101 年10月17日將上開分配款130 萬元辦理清償提存，提存原因則為逾期未領取依民法第326 條提存，受領提存條件為「須檢附民事執行同意領取之證明文件，始可領取；或提存原因消滅時，由執行處取回處理。」有本院101 年存字第2301號提存書附在上開執行卷內足憑，另民事執行處已發還同時設定第四順位抵押權人盧立仁之分配款184,892 元（亦未提出債權證明及抵押權設定等資料），有發還民事執行案款通知及入帳聲請書附於上開執行卷可證；本院民事執行處並於104 年2 月5 日以原告等人未提出抵押權設定契約書及他項權利證明書及債權證明文件為由而駁回原告四人聲請發還上開執行分配款，亦有民事裁定可參，是原告確實尚有未能領取設定抵押債權之分配案款，自應認原告提起本件確認抵押債權存在之訴，有確認利益存在。
四、原告主張：原告四人為陳正謨之繼承人之事實，業據提出戶籍登記謄本、繼承系統表、財政部分高雄國稅局遺產稅核課期間案件同意移轉證明書為證（卷第29-32 頁），並經本院民事執行處函高雄市鹽埕戶政事務所提出相關戶籍資料無誤，亦有該所101 年6 月4 日高市鹽戶字第0000000000號函在上開民事執行卷內足參，應堪認為真實；而原告確因民事執行處駁回其發還分配款之聲請而未領取其等被繼承人陳正謨所設定第三順位抵押債權之獲分配案款，且其餘先後順位抵押權人亦均未於執行程序為反對陳述或表示異議，被告又經合法通知未曾到庭或提出書狀作何意見陳述，是本件自應原告之主張為真。
五、從而，原告訴請確認其等之被繼承人陳正謨就系爭房屋所設定130 萬元抵押債權存在，為有理由，應予准許。
六、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第87條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
民事第四庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
書記官 王立山