臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1047號原 告 解玲玲訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師被 告 薛諺隆兼 上一人訴訟代理人 張愛美被 告 薛群譯上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院民國104 年
1 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告薛諺隆、薛群譯應分別將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍全部）、二八二之一九地號土地（權利範圍萬分之三七０），及土地上同段一一０九建號建物（權利範圍全部）於民國一０三年十月三十日以讓與為原因登記之擔保債權總金額最高限額新臺幣肆佰伍拾陸萬元、債權額比例二分之一之抵押權，予以塗銷。
被告張愛美應給付原告新臺幣肆拾伍萬叁仟柒佰陸拾肆元，及自民國一０三年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行，被告張愛美如以新臺幣肆拾伍萬叁仟柒佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告薛群譯經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其就被告薛群譯部分一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。原告原起訴請求被告張愛美應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍全部）、282-19地號土地（權利範圍370/1 萬），及土地上同段1109建號建物（權利範圍全部）於民國96年5 月31日以設定為原因登記之擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）456 萬元、債權額範圍全部之抵押權予以塗銷，並給付原告44萬1,340 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於訴狀送達後，因被告張愛美於103 年10月30日將上述抵押權以讓與為原因登記予被告薛諺隆、薛群譯（下合稱被告薛諺隆2 人），債權額比例各2 分之1 ，原告追加被告薛諺隆2 人為共同被告，變更請求被告薛諺隆2 人分別塗銷抵押權登記，另變更請求被告張愛美給付45萬3,765 元及自民事訴之變更、追加及準備書㈡狀繕本送達翌日（即103 年12月
9 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原告追加被告薛諺隆2 人，乃本於債權讓與之法律關係，而執原對被告張愛美主張之事由，對抗受讓人即被告薛諺隆2 人，請求基礎事實同一；至於變更請求金額、法定遲延利息起算日，核係擴張、減縮應受判決事項之聲明。是原告所為訴之變更、追加，均合於前述規定，均應准許。
三、原告主張：㈠原告前於96年4 月10日經訴外人即中信房屋中華加盟店店長
林治域仲介，以450 萬元之價格，向被告張愛美買受其名下坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（權利範圍全部）、282-19地號土地（權利範圍370/1 萬，及土地上同段1109建號建物（權利範圍全部，門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號，與上述土地下合稱系爭不動產），同日並簽訂不動產買賣契約書（下稱買賣契約書），原告原欲以系爭不動產為擔保向金融機構貸款後，清償塗銷被告張愛美原以系爭不動產供台灣土地銀行（下稱土銀）設定之第一順位最高限額
548 萬元抵押權（下稱系爭一抵押權）之方式給付價金，惟嗣後得悉金融機構申貸核准額度僅350 萬元，不足清償系爭一抵押權之貸款餘額456 萬餘元，原告與被告張愛美乃約定系爭不動產之買賣價金由原告按月匯款至被告張愛美之土銀中正分行帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）內扣繳系爭一抵押權之貸款餘額456 萬餘元之本息，至貸款餘額降至原告得申貸之額度350 萬元時，再由原告自行貸款後清償塗銷系爭一抵押權，為擔保被告張愛美之價金債權，原告應以系爭不動產供被告張愛美設定第二順位最高限額456 萬元抵押權，並於96年5 月31日同時辦理系爭不動產移轉登記予原告、設定第二順位最高限額456 萬元抵押權（下稱系爭二抵押權）予被告張愛美，待原告清償塗銷系爭一抵押權，被告張愛美應同時將系爭二抵押權塗銷。原告業於103 年7 月2日將系爭一抵押權清償塗銷，系爭二抵押權擔保之價金債權已清償完畢，被告張愛美即應將系爭二抵押權塗銷，詎被告張愛美於同年10月30日將系爭二抵押權以讓與為原因登記予被告薛諺隆2 人（債權額比例各1/2 ，下稱系爭三抵押權），原告所得對抗被告張愛美之事由，皆得以對抗被告薛諺隆
2 人，被告薛諺隆2 人自應將系爭三抵押權塗銷。㈡原告為依約清償系爭一抵押權之貸款餘額本息，自96年6 月
起至101 年6 月30日止，陸續匯款209 萬7,599 元至系爭帳戶，詎被告張愛美違反約定挪用其中45萬3,764 元未留作扣繳，無法律上原因受有利益，致原告受有損害，應返還此部分不當得利或賠償侵權行為、債務不履行之損害。
㈢為此依契約、債權讓與、不當得利、侵權行為及債務不履行
之法律關係，提起本訴，請求本院擇一有理由為判決，聲明：⒈被告薛諺隆2 人應分別將系爭三抵押權塗銷。⒉被告張愛美應給付原告45萬3,765 元，及自民事訴之變更、追加及準備書（二）狀送達翌日（即103 年12月9 日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒊前項聲明，願供擔保，聲請宣告假執行。
四、被告薛群譯經合法通知未言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被告張愛美、薛諺隆則以：被告張愛美先前委託林治域出售系爭不動產，林治域稱介紹其友人，實為林治域配偶之原告為買受人，2 人聯合詐騙被告張愛美，買賣並不成立，即藉被告張愛美所有系爭不動產所有權狀遺失而交付證件、印章予林治域代為辦理補發之機會，未經被告張愛美同意，擅自將系爭不動產移轉登記至原告名下，系爭一抵押權之債務人並未隨之變更，事後為求被告張愛美原諒，原告及林治域同意設定系爭二抵押權，並以每月3 萬元承租系爭不動產，按月將3 萬元匯入系爭帳戶清償系爭一抵押權貸款餘額本息，嗣又未按時匯款，致損害被告張愛美信用甚鉅，被告張愛美多次催告，甚至表示希望要回系爭不動產，原告及林治域均逃避未予置理，1 年前又對被告張愛美表示歉意，願意賠償。縱使原告與被告張愛美間訂有買賣契約書，賣方亦有權於1 星期內反悔不賣，不能強迫移轉登記予買方，原告與被告張愛美間買賣系爭不動產之糾紛尚未釐清，不得將系爭不動產移轉登記第三人，詎原告為了脫產、規避責任，又將之移轉登記於訴外人陳潔晶，原告現非系爭不動產之所有權人，訴請塗銷系爭二抵押權，與民法第881 條之16規定不符。原告雖已將系爭一抵押權之貸款清償完畢，然因原告未依約按時清償系爭一抵押權之貸款餘額本息，致被告張愛美受有損害，應負債務不履行之損害賠償責任，應部分屬系爭二抵押權擔保範圍，系爭二抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅，且存續期間1 年經過，原告自不得請求塗銷之，被告張愛美因此買賣糾紛而生病、受傷，若無兒子即被告薛諺隆2 人及時援救，恐難保命，讓與系爭二抵押權乃天經地義。原告及林治域匯款至系爭帳戶，係為繳交租金，餘額部分無關緊要等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠系爭不動產於96年5 月31日辦理所有權移轉登記予原告，同日並設定系爭二抵押權予被告張愛美。
㈡系爭不動產於101 年7 月26日自原告名下移轉登記予訴外人
陳潔晶，原設定系爭一抵押權擔保之債權於103 年7 月2 日清償銷戶，翌日並經土銀開立抵押權塗銷同意書，該抵押權現已塗銷。
㈢被告張愛美於103 年10月30日以讓與為原因將系爭二抵押權登記予被告薛諺隆2 人，債權額比例各1/2。
㈣原告自96年6 月6 日起至101 年6 月6 日止陸續匯款2,097,
599 元至系爭帳戶，僅其中1,643,835 元用於扣繳系爭一抵押權貸款及火險。
六、本件爭點：㈠系爭二抵押權所擔保是否為被告張愛美對原告之系爭不動產
價金債權？原告是否已經清償？被告薛諺隆2 人受讓系爭二抵押權後，是否應予塗銷？㈡原告匯款至系爭帳戶扣除用於扣繳系爭一抵押權貸款及火險
之餘額，能否請求被告張愛美返還之？
七、得心證理由：㈠系爭二抵押權所擔保是否為被告張愛美對原告之系爭不動產
價金債權？原告是否已經清償？被告薛諺隆2 人受讓系爭二抵押權後，是否應予塗銷？⒈原告主張其以450 萬元之價格，向被告張愛美買受系爭不
動產，並簽訂買賣契約書乙節，業據其提出買賣契約書為憑（本院卷第8 至14頁），被告張愛美不爭執買賣契約書文末立契約書人賣方「張愛美」簽名係其親簽（本院卷第
189 頁），且前於高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）101 年度他字第4031號侵占案件（下稱刑事侵占案件）偵查中自陳：（是否有簽約？）有簽要賣房子的契約等語（他字影卷第16頁背面），參以，證人林幸美於刑事侵占案件偵查中證稱：被告張愛美委託銷售系爭房屋，簽立買賣合約時間是96年4 月10日，在中信房屋中華加盟店，其辦理代書工作，負責簽約過戶及銀行貸款等語（他字影卷第53頁背面），堪認原告與被告張愛美間就買賣系爭不動產確有意思表示合致簽訂買賣契約書，買賣契約已成立生效，被告抗辯買賣不成立云云，並無可採。
⒉原告主張系爭二抵押權係為擔保被告張愛美對原告之系爭
不動產價金債權乙情，被告雖否認之，並以前揭情詞為辯，然據證人林幸美於刑事侵占案件偵查中證述：原告貸款無法核貸，所以另於96年5 月24日簽立同意書，辦理所有權移轉登記，系爭一抵押權貸款不做任何的變動，由原告負責按月繳納本金、利息，並設定系爭二抵押權給被告張愛美，希望1 年後把系爭一抵押權貸款債務人改為原告，雙方在96年6 月1 日簽立房地產點交書，確定雙方買賣完成等語（他字影卷第第53頁背面），證人林治域亦於本院證述：因為銀行對原告只願意核貸350 萬元，所以協議以承接貸款方式支付價金，價金450 萬元，但約定承接456萬元貸款，並設定第二順位抵押權給被告張愛美，預計1年內清償至剩下350 萬元，原告可以辦貸款時，再來塗銷系爭二抵押權等語（本院卷第185 頁背面至187 頁），核與證人林幸美於刑事侵占案件偵查中提出之同意書記載：買賣雙方於96年4 月10日就系爭不動產簽訂買賣契約書，買賣雙方於96年5 月24日同意，只辦理所有權買賣移轉登記，乙方（即被告張愛美）原銀行貸款不作任何變動，由甲方（即原告）繼受乙方之銀行貸款，其每月貸款應繳納之本息自交屋日起由甲方承受。甲方並就本契約不動產標示之所有權辦理抵押權設定與乙方，甲方最慢應於交屋後
1 年內將貸款變更成甲方，甲方若有未繳納之情事，造成乙方之損失時，依相關法律之規定辦理等語（他字影卷第56頁）相符，被告張愛美於刑事侵占案件偵查中亦表示：
同意書、房地產點交書，均係其親自簽名用印等語（他字影卷第58頁正反面），堪認證人林幸美、林治域上開證述內容應為實在，系爭二抵押權乃為因應原告以系爭不動產向金融機構申貸核准額度僅350 萬元，不足以清償被告張愛美系爭一抵押權貸款餘額，乃與被告張愛美約定以1 年為期限，系爭不動產之買賣價金暫由原告按期匯款至系爭帳戶內扣繳系爭一抵押權之貸款餘額456 萬餘元本息之方式給付，至貸款餘額降至原告得申貸之額度350 萬元時，再由原告清償塗銷系爭一抵押權，又為擔保被告張愛美之價金債權，並由原告以系爭不動產設定系爭二抵押權予被告張愛美，待原告清償塗銷系爭一抵押權，被告張愛美應同時將系爭二抵押權塗銷，系爭二抵押權所擔保為被告張愛美對原告買賣系爭不動產之價金債權無誤。被告抗辯：原告與林治域聯合詐騙被告張愛美，藉被告張愛美所有系爭不動產所有權狀遺失而交付證件、印章予林治域代為辦理補發之機會，未經被告張愛美同意，擅自將系爭不動產移轉登記至原告名下，系爭一抵押權之債務人並未隨之變更，事後為求被告張愛美原諒，原告及林治域同意設定系爭二抵押權，並以每月3 萬元承租系爭不動產，按月將3萬元匯入系爭帳戶清償系爭一抵押權貸款餘額云云，並無足採。
⒊被告薛諺隆雖到庭陳述：距今約1 年多前，林治域與原告
在左營華夏路、孟子路口之85度C 咖啡店，為了房子的事情有說過，貸款1 年後要塗銷，但是1 年後貸款貸不下來，在那邊裝可憐，還跟我們（被告張愛美、薛諺隆）對不起，好像還有說貸款貸不下來，要用被告張愛美名義繼續貸款，不清楚林治域有無提到如果房價上漲，要設定漲價金額約400 多萬元予被告張愛美等語，證人程子卿固另證述：當初成交簽約時，不知道它們之間協議如何，事後之道沒有把貸款過戶，有聽被告張愛美講過設定1 年要塗銷，到現在沒有塗銷，說要賠錢等語。然對照同意書內容及上述證人林治域、林幸美所述，被告薛諺隆充其量係見聞原告及林治域針對未能依同意書約定期限完成系爭一抵押權清償塗銷乙事，對被告張愛美、薛諺隆表示歉意，並不能證明被告張愛美有遭詐騙之情，證人程子卿則僅能證明原告未於1 年內履行同意書之約定而已，關於賠償乙事，純屬傳聞，尚難採認，被告張愛美另提出簡訊、委任書為證，然該簡訊內容係被告張愛美發出，純係其個人陳述，不足為證，委任書內容更與本件爭執事實無關，不能證明其抗辯之事實為真，至於其另謂曾錄下其與林治域間對話，將光碟送至法院云云，然迄至言詞辯論終結前，本院並未收受之，被告張愛美復未具體指出光碟內容，自無從審酌之。
⒋系爭一抵押權擔保之債權於103 年7 月2 日清償銷戶，翌
日並經土銀開立抵押權塗銷同意書，該抵押權現已塗銷，有土銀中正分行103 年7 月10日正逾字第0000000000號函附抵押權塗銷同意書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽（本院卷第89、90、96至99頁），系爭一抵押權既經清償塗銷，原告與被告張愛美約定以清償塗銷系爭一抵押權之方式交付價金，即屬履行完畢，系爭二抵押權擔保之價金債權，已經清償，系爭二抵押權自應塗銷。
⒌依同意書記載「甲方最慢應於交屋後1 年內將貸款變更成
甲方」及系爭二抵押權登記權利存續期間為96年5 月30日至97年5 月29日，原告雖應於1 年內變更系爭一抵押權貸款名義人為原告，而依放款客戶歷史交易明細查詢帳務交易所示（本院卷第209 頁背面），系爭一抵押權貸款餘額截至97年6 月6 日尚有439 萬6,075 元，截至103 年3 月28日系爭一抵押權之債務人仍為被告張愛美，固堪認原告並未於1 年期限內履行同意書之約定，買賣系爭不動產價金未於1 年內給付完畢，然買賣契約及同意書仍有效存在，原告自得繼續清償系爭一抵押權貸款，而生給付價金之效力。至於原告是否因遲延給付而對被告張愛美負遲延責任，則屬另事，依系爭二抵押權登記契約書，並未記載記載擔保範圍包含債務不履行債務，登記最高限額456 萬元，亦與原告與被告張愛美簽立同意書時系爭一抵押權貸款餘額相當，堪認系爭二抵押權擔保範圍並不及於給付遲延之債務。縱被告張愛美得因原告未如期履行同意書之約定，甚至如原告於侵占案件偵查中所自承：曾經有遲繳過等語（他字影卷第40頁背面），對原告主張遲延責任，此部分究非系爭二抵押權擔保範圍，自不得因此謂系爭二抵押權之債權尚未清償完畢。被告抗辯原告僅將系爭一抵押權之貸款清償完畢，因原告未依約清償系爭一抵押權之貸款，對被告張愛美應負債務不履行之損害賠償責任，此部分屬系爭二抵押權擔保範圍，系爭二抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅，且存續期間1 年經過，原告不得請求塗銷之云云，並無可採。
⒍按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關
係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307 條定有明文。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記，最高法院77年度第6 次民事庭會議決議（二）可資參照。次按民法第881 條之16規定：最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權。此規定乃針對最高限額抵押權確定後，實際擔保債權超過最高限額，即與一部抵押同，而本件系爭二抵押權確定後並無上述情形，況且，本件系爭二抵押權擔保債權乃全部清償而消滅，系爭二抵押權因從屬性而隨之消滅，系爭二抵押權因所擔保之債權業經清償而消滅，與上述規定之情形不符，被告抗辯原告現非系爭不動產之所有權人，訴請塗銷系爭二抵押權，與民法第881 條之16規定不符云云，實非足採。
⒎按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之
對抗受讓人，民法第299 條第1 項定有明文。被告張愛美將系爭二抵押權及擔保債權，贈與被告薛諺隆2 人，並於
103 年10月30日以讓與為原因將系爭二抵押權登記予被告薛諺隆2 人，債權額比例各1/2 ，除據被告張愛美自陳在卷外（本院卷第274 頁），並有土地、建物登記謄本存卷足考（本院卷第201 至204 頁），依上述規定，原告知悉債權讓與情事後，所得對抗讓與人即被告張愛美之事由，皆得以之對抗被告薛諺隆2 人，系爭二抵押權擔保之債權業經清償消滅，已如前述，被告張愛美將系爭二抵押權及擔保債權讓與被告薛諺隆2 人，原告自得據此請求被告薛諺隆2 人應將系爭三抵押權予以塗銷。
㈡原告匯款至系爭帳戶扣除用於扣繳系爭一抵押權貸款及火險
之餘額，能否請求被告張愛美返還之？⒈原告與被告張愛美簽立同意書，約定以1 年為期限系爭不
動產之買賣價金由原告按期匯款至系爭帳戶內扣繳系爭一抵押權之貸款餘額456 萬餘元本息，至貸款餘額降至原告得申貸之額度350 萬元時，再由原告清償塗銷系爭一抵押權等情，已如前述，是原告匯款至系爭帳戶之金錢應用於扣繳貸款本息，被告張愛美並無挪作他用之法律上原因，應為甚明。原告固未於1 年內完成系爭一抵押權清償塗銷，然買賣契約及同意書之約定並未因原告遲延給付而失其效力，原告繼續履行給付價金之義務，被告張愛美仍應受同意書之拘束，不得將原告匯入系爭帳戶之款項挪作他用。
⒉原告自96年6 月6 日起至101 年6 月6 日止陸續匯款209
萬7,599 元至系爭帳戶，僅其中164 萬3,835 元用於扣繳系爭一抵押權貸款本息及火險，被告張愛美並無爭執（本院卷第274 頁），其中有45萬3,764 元（209 萬7,599 元－164 萬3,835 元＝45萬3,764 元），並未用於扣繳，有歷史交易明細查詢附卷可查（本院卷第40至43頁背面），是被告張愛美就未用於扣繳之金額，即45萬3,764 元屬無法律上原因受有利益，致原告受有損害，原告得請求被告張愛美返還之。原告請求45萬3,765 元，逾1 元部分，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原告依據契約、債權讓與、不當得利之法律關係請求：⑴被告薛諺隆2 人分別將系爭不動產於103 年10月30日以讓與為原因登記之擔保債權總金額最高限額456 萬元、債權額比例1/2 之抵押權，予以塗銷；⑵被告張愛美應給付原告45萬3,764 元，及自103 年12月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
九、本件判決被告張愛美給付金錢未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。被告張愛美未陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，併依職權定相當擔保金額宣告之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 6 日
書記官 莊正彬