臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1354號原 告 葉哲榮訴訟代理人 蔡佩純被 告 蔡堯山
陳歐味莊余幸鳳范宏玟范宏祥佘明雄黃進財謝孟原許郭春見共 同 張素芳律師訴訟代理人 蔡駿民律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，本院於民國103 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：高雄市○鎮區○○段○○○○○ ○號土地坐○於○區○○路○○巷巷口，緊臨門牌號○○區○○路○○號側面牆壁寬
1.5 公尺、深17公尺（下稱系爭土地），為原告所有，與毗鄰訴外人莊文福所有之同段870 地號土地（下稱870 地號土地）同遭被告長期通行使用。然系爭土地非既成巷道，被告土地亦非袋地，兩造間復無直接發生分割、讓與之行為，被告就系爭土地自無通行權。如鈞院認被告有通行權，則原告因被告占用系爭土地而無法處分，被告應自102 年9 月3 日原告取得系爭土地所有權時起，按年支付償金各8,367 元，並自103 年度起，按年給付各28,280元（計算式如附表所示）。因兩造前經高雄市前鎮區調解委員會調解不成立，爰依民法第767 前段、第787 條規定提起本訴，先位聲明求為確認被告就系爭土地無通行權；如鈞院認被告有通行權，則備位聲明求為判命被告應各給付原告8,367 元，並自103 年度起，按年各給付原告28,280元。
二、被告則以：系爭土地自77年起即由原所有權人陸來福變更地目為「道」供公眾通行迄今，並與其西南邊面積58平方公尺之同地段870 地號土地合構成長14.33 公尺，面積86平方公尺之六公尺寬巷道（下稱系爭巷道），經高雄市政府編為「國光路73巷」，迄今已逾25年。該巷道前方臨高雄市○鎮區○○路，後方緊接多棟建物，有不特定公眾通行之必要，已屬既成道路，而有公用地役關係存在，原告行使系爭土地權利，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，而排除他人之使用，原告逕切割該既成道路，稱被告僅得利用870 號土地通行至國光路，洵屬無據。又被告僅通行使用系爭土地，並未就該土地為排他性占用，亦無向原告主張袋地通行權，原告復否認被告土地為袋地，是其依民法第787 條規定請求被告支付袋地通行權之償金，自無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於101 年5 月8 日經所有權人陸國珍提供設定抵押
權予原告，嗣於102 年9 月14日以買賣為原因移轉登記為原告所有，使用分區為第三○住○區○○○○道，面積28平方公尺，102 年度申報地價為每平方公尺8,080 元（卷一第12
3 、217 頁）。㈡系爭土地與訴外人莊元福所有之870 號土地於77年7 月11日
合編為國光路73巷（長14.33 公尺，面積86平方公尺之5 米寬巷道），同為被告所有之國光路73巷內建物通行至公路之聯外通道。
㈢系爭土地原地目為「田」，係於77年12月16日辦理地目變更
為「道」，是時土地所有權人登記為陸來福（卷一第223-22
5 頁）。陸來福為原告前手陸國珍之父，㈣系爭土地係由871-1地號土地分割而來（卷一第227頁）。
㈤系爭土地為（77）高市工建築使字第02547 號使用執照私設
通路（卷二第98頁），其上經高雄市政府工務局養護工程處於83年4 月間設置路燈（卷二第101 、121 、76-77 頁）。
四、本件爭點：㈠原告先位之訴有無確認利益？㈡被告就系爭土地有無通行權？㈢被告若有通行權，則原告得否請求被告支付償金？
五、本院判斷：㈠原告先位之訴有確認利益：
按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存否之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查，原告主張其所有之系爭土地，非既成巷道，被告無權利用該土地對外通行，被告則以前開情詞置辯，是以，被告得否利用原告所有之系爭土地通行，原告得否請求被告給付通行償金之法律上關係不明確，攸關原告行使土地所有權能之範圍，原告在法律上之地位自有不安狀態存在，堪認原告有請求確認通行權存否之必要，以除去私法地位之不安狀態，故原告對被告提起本件確認通行權不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡被告就系爭土地有通行權，原告先位之訴為無理由：
原告主張被告就系爭土地無通行權，無非係以：系爭土地非既成巷道，被告土地亦非袋地，兩造間復無直接發生土地分割或讓與之行為，縱認系爭土地為建築基地之私設通路，但依建築技術規則建築設計施工篇第2 條規定，私設道路寬度只要3 米即可，被告既經莊元福同意使用其土地通行，即已符合前開規定，被告不得再利用系爭土地通行云云，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈系爭土地係於76年10月8 日分○○○鎮區○○段○○○○○ ○號
土地，而該871-1 地號土地前於76年9 月25日與同段868 、
869 、870 等地號共四筆土地，合併為建築基地，由訴外人周輝雄建築師事務所申請指定建築線興建店舖式住宅，其中系爭土地為（77）高市工建築使字第02547 號使用執照私設通路，嗣該批建物於77年8 月5 日建築完成，系爭土地於77年7 月11日編定為國光路73巷，其上經高雄市政府工務局養護工程處於83年4 月間設置路燈等情，有高雄市政府工務局
103 年10月7 日高市0000000000000000 號函暨附件檢送（76）高市工建築字第H03124--H03128號建造執造及（77）高市工建築使字第00000--00000號使用執照等卷宗所附之陸國鐘、莊許雙日、卓秋汝（3 戶）、卓幸雄（2 戶）、莊元福（2 戶）、莊宿香（2 戶）、陸國珍（2 戶）、陸國華（2 戶）及施美惠等16戶申請建造執照申請書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地使用權同意書、地盤圖及建築線指示（定）申請書圖等文件可稽（外放影卷），並有周輝雄建築師事務所工程圖樣影本、高雄市政府工務局103 年10月7日高市0000000000000000 號函、養護工程處103 年10月24日高市工養處四字第00000000000 號函、照片及建物登記謄本附卷可參（卷二第22、98、101 、121 、76、77頁、卷一第196 、200 、205 、207 、209 、213 頁）。復經證人莊元福即870 地號土地所有權人證述屬實，並稱：當時若無系爭土地與870 地號土地共同規劃設計為通路使用，就無法請照，後面建築（指國光路73巷內B 系列8 戶房屋）就無法蓋等語（卷二第85、86頁）。足見系爭土地於76年9 月25日即經地主同意提供為建築基地，規劃舖設為通路，提供住戶無償通行使用迄今，已逾27年有餘，並非被告於買受系爭建物後，始自行占用舖設道路供為通行。
⒉又871-1 地號土地原所有權人為黃卻，嗣陸來福買受取得系
爭土地，並於77年12月16日申請將原地目「田」變更為「道」，陸來福過世後，陸國珍於100 年10月18日分割繼承而取得，嗣於101 年5 月8 日設定抵押權予原告，再於102 年9月14日將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記予原告，為兩造所不爭，並有異動索引可憑（本院卷二第23頁）。而上開16戶建造及使用執照申請人之陸國鐘（1 戶A1）、陸國華（2 戶B1、B2）及陸國珍（2 戶B7、B8）即有5 戶，渠等均為陸來福家人，其中除A1戶無須利用系爭土地通行外，其餘陸國珍及陸國華分得之B1、B2、B7、B8等四戶均須利用系爭土地聯外通行，此觀外放建造執照影卷圖說及申請書即明。是衡諸系爭土地以建築基地由地主與建商合建，該土地之分割歷程、異動索引紀錄、陸來福買受系爭土地及變更地目時點、陸來福之子三人列名為原始起造人，共分配取得5 戶，其中4 戶建物須利用系爭土地始得聯外通行及證人莊元福之證詞，益徵陸國珍之前手陸來福確有同意提供系爭土地供住戶無償通行使用之事實，陸國珍為陸來福之子，並列名為原始起造人，且分配取得2 戶房地，自難諉為不知系爭土地為合建基地之一部，規劃設計為私設通路，由建商舖設道路，供社區住戶通行，並申請建築執造及使用執照之事實。被告嗣因買賣取得系爭建物（B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8、B1
0 ）利用系爭土地聯外通行，自有合法通行權源。⒊原告雖以：系爭土地並未分割登記為被告共有或單獨所有，
可見並非永久提供被告通行使用云云。然據證人莊元福證稱：當初系爭土地與其所有之870 地號土地提供建商合建，合併規劃為通道使用，如果後面住戶沒路可走，怎麼會有人要買，系爭土地如果沒有同意與870 地號土地合併使用就無法請照，土地地目變更是建設公司代書辦理，主要是要讓那8戶通行（指國光路73巷內8 戶），前面土地照理說應該也是要登記給住戶，是否代書沒有弄好，不清楚等語（卷二第85、86頁）。莊元福目前仍登記為870 地號土地所有權人，該土地與系爭土地同由被告無償使用通行，足見其於法律上利害關係實與原告相同，其證詞應無偏頗被告之虞，堪予採信。故原告執系爭土地未經分割登記被告名下為由，否認被告之通行權，亦非可採。
⒋原告又以：依建築技術規則建築設計施工篇第2 條規定，私
設道路寬度只要3 米即可，被告既經莊元福同意使用其土地通行，即已符合前開規定，被告不得再利用系爭土地通行云云。查，上開建築技術規則旨在規範建築基地規劃設計道路之寬度限制，然被告係基於向系爭建物之建商或原始起造人買賣房地而取得屬於建築基地一部之系爭土地通行權，原始起造人既已將系爭土地合併870 地號土地規劃設計為私設通路，以此通過審核取得建築執照及使用執照，進而舖設道路使用通行，自應受該申請設計圖說規範，被告自有權合併利用系爭土地及870 地號土地通行。原告上開主張，洵屬無據。
⒌按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2 項定有明文。又按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1 項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自明（最高法院97年度台上字第1729號裁判意旨參照）。查，系爭土地於101 年5 月8 日經所有權人陸國珍提供設定抵押權予原告，嗣於102 年9 月14日以買賣為原因移轉登記為原告所有，為兩造所不爭，原告雖主張係因借貸予陸國珍而設定取得系爭土地抵押權，嗣因陸國珍無力清償債務，始以系爭土地抵償，並不知土地現況及使用情形，迄過戶完成查看現場始知悉云云（卷二第51、52頁）。然系爭土地地目為「道」，使用現況為道路，其上設有公共設施路燈，並有現場照片可稽（卷二第76至78頁），復為原告所不爭，原告自陳第一次借款予陸國珍，並為設定擔保債權總額40萬元之抵押權人，此借貸金額非少，衡之不動產交易常情，債權人為確保己身債權屆期可以獲償，其於設定抵押權之初，理當查訪確認擔保土地所在及占用情形，以免日後橫生糾葛，況其嗣後尚與陸國珍合意以買賣系爭土地之方式抵償債務，若非已知悉系爭土地之所在及現況，應不致貿然為之，尤以原告訴訟代理人蔡佩純自陳系爭土地雖登記在原告名下，但其就系爭土地有十分之一權利（卷二第50頁），其身為從事不動產房屋仲介之業務員，有本院另案103年度訴字第1346號返還定金事件民事判決可參，足認其具有不動產交易實務經驗，熟諳不動產交易之操作技巧，不致於盲目入市。參以，據證人李忠正即系爭土地轄區里長證稱：陸國珍曾經找伊代為連絡被告等住戶，出面協調購買系爭土地之事，因住戶拒絕購買，陸國珍後來就說同意讓他們走等情（卷二第87頁），之後，即改由原告登記為系爭土地所有權人出面與被告協調系爭土地通行事宜，則陸國珍是否刻意將土地所有權人移轉登記予原告，改由原告出面索討系爭土地，即非無疑。據上各情益徵原告於買受取得系爭土地時，當已知悉系爭土地為國光路73巷通道供被告通行使用長達20餘年之事實，原告所稱其於設定及買受之前從未看過土地，亦不知土地使用現況云云，悖於常情，不足採信。至原告雖自陸國珍受讓系爭土地，陸國珍亦未出具土地使用同意書，然本院參酌前開說明及系爭土地為合建請照之建築基地一部，陸國珍暨陸來福一家並因此分配取得房地，系爭土地分割、地目變更之緣由、供為巷道通行長達27年有餘及其上已經高雄市政府工務局養護工程處於83年4 月間設置公共設施路燈之使用現況等各節以觀，可見系爭土地初始應非無償提供為建築基地使用，而係由地主出具土地使用同意書與建商合建，系爭土地之前手陸來福及陸國珍雖未出具土地使用同意書，然渠等已分配取得房地，就此事實應均知之甚詳，嗣陸國珍將該土地以買賣為原因移轉登記予原告，但原告對於土地坐落位置及供為社區住戶通行之使用情形，亦非毫無所悉，故認原告仍應受系爭土地前手黃卻所出具之土地使用同意書之拘束，以免原告與陸國珍藉迂迴移轉所有權登記之方式，利用債之相對性妨礙被告行使權利，而悖於公共利益及誠信原則。是原告本於系爭土地之所有權人否認被告之通行權，非但有違誠信，亦害於公共利益，不應准許。
㈢原告不得請求被告支付償金，其備位之訴亦無理由：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條固有明文，惟此乃屬法定袋地所有人因必要之通行權而支付償金之規定，然被告係基於買賣系爭建物，本於系爭土地前手所出具之土地使用同意書之約定通行系爭土地，業如前述，可見被告並非依前開規定之袋地法律關係通行系爭土地，是原告本於民法第
787 條袋地通行權之法律關係請求被告給付通行之償金，即屬無據。
六、綜上所述，系爭土地乃經原土地所有權人黃卻提供與建商合建供為建築基地之私設通路使用，被告因買受系爭建物而本於系爭土地前手所出具之土地使用權同意書之約定，有無償使用通行系爭土地之通行權，原告現雖登記為系爭土地所有權人，然其行使所有權，否認被告之通行權，有違誠信原則，為無理由。又被告既非依據袋地法律關係通行系爭土地，則原告本於袋地法律關係請求被告給付通行償金，亦屬無據。從而原告先位之訴否認被告就系爭土地之通行權及備位之訴依民法第787 條規定請求被告應給付通行土地之償金，均無理由，應予駁回。兩造其餘攻防，經審酌後，對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
民事第二庭法 官 蘇姿月以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書記官 張家瑜附表：
㈠102 年度償金8,367 元之計算式：
102 年度申報地價8,080 元/ ㎡×28㎡÷8 人×（16＋31＋30＋31）天數÷365 ＝8,367 元，元以下捨去。
㈡103 年度起按年應給付之償金計算式：
102 年度申報地價8,080 元/ ㎡×28㎡×÷8 人＝28,280元。