臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第245號原 告 金裕億企業股份有限公司法定代理人 宋詠訴訟代理人 鄭國安律師訴訟代理人 郭宗塘律師訴訟代理人 李建宏律師被 告 游正明訴訟代理人 許芳瑞律師被 告 張簡志杰上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一０二年度司執字第六四三八八號返還不當得利強制執行事件於民國一０二年十二月十日製作之分配表，被告游正明於次序二受分配金額超過新臺幣壹萬伍仟玖佰柒拾壹元部分（即新臺幣肆萬伍仟陸佰捌拾元）、於次序七受分配金額超過新臺幣壹佰貳拾肆萬捌仟肆佰肆拾陸部分（即新臺幣壹佰伍拾捌萬陸仟貳佰壹拾伍元），合計新臺幣壹佰陸拾叁萬壹仟捌佰玖拾伍元，應予剔除，改分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告張簡志杰前經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院
）民國101 年度上字第227 號確定判決應給付原告新臺幣（下同）5,328,000 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；另分別經本院102 年度司聲字第206 號、第207 號、第243 號確定裁定應賠償原告訴訟費用447,336 元、20,503元、53,767元。原告乃以上述確定判決、裁定為執行名義，聲請對張簡志杰之財產為強制執行，經本院102 年度司執字第64388 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，拍賣張簡志杰所有之原告股份（下稱系爭股份），嗣於102 年10月24日以5,300,000 元拍定。
㈡被告游正明與張簡志杰間並無債權債務關係存在，竟於本院
本院102 年度司鳳調字第230 號清償借款事件成立調解，經調解程序筆錄記載張簡志杰願給付游正明7,706,365 元，及自102 年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，且於102 年10月22日前給付完畢（下稱系爭調解筆錄）。嗣游正明以系爭調解筆錄為執行名義，聲明就系爭執行事件參與分配，經本院102 年度司執字第146520號強制執行事件受理後併入系爭執行事件。本院執行處於102 年12月10日製成民事強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表），其中次序2 、7 分別列載游正明受分配併案執行費債權61,651元、借款債權2,834,661 元，合計2,896,312 元，原告債權僅受分配2,403,688 元，不足額為4,013,728 元，然被告間既無債權債務關係存在，則游正明於次序2 、7 受分配金額應予剔除，改分配予原告。為此，依強制執行法第41條第1 項規定提起本訴，並聲明：系爭分配表次序2 併案執行費債權分配金額61,651元、次序7 借款債權分配金額2,834,661 元，應予剔除，改分配予原告。
二、被告則以：被告張簡志杰自86年11月25日起至90年12月10日止，陸續向被告游正明借款，游正明除以匯款方式交付借款4,041,000 元外，並以現金交付借款5,710,000 元，共計交付9,751,000 元，且於90年12月18日以張簡志杰所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000地號土地及其上同小段2527建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○段000 巷00
0 弄00號，土地及建物下合稱大寮區不動產）設定10,000,000元抵押權予游正明，嗣經本院92年度執字第55485 號強制執行事件拍賣抵押物，游正明受分配2,044,635 元，張簡志杰尚積欠游正明7,706,365 元未清償，系爭分配表之次序2、7 所載游正明受分配金額應屬正確等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠被告張簡志杰前經高雄高分院101 年度上字第227 號確定判
決應給付原告5,328,000 元，及自101 年1 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；另分別經本院102年度司聲字第206 號、第207 號、第243 號確定裁定應賠償原告訴訟費用447,336 元、20,503元、53,767元。原告以上述確定判決、裁定為執行名義，聲請對張簡志杰之財產為強制執行，經系爭執行事件受理，拍賣張簡志杰所有之系爭股份，嗣於102 年10月24日以5,300,000 元拍定。
㈡被告於本院102 年度司鳳調字第230 號清償借款事件成立調
解，經系爭調解筆錄記載張簡志杰願給付被告游正明7,706,
365 元，及自102 年10月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，且於102 年10月22日前給付完畢。游正明以系爭調解筆錄為執行名義，聲明就系爭執行事件聲明參與分配。
㈢系爭股份拍賣所得經本院執行處於102 年12月10日製作系爭
分配表，並定於103 年1 月6 日實行分配，系爭分配表列載游正明於次序2 受分配併案執行費債權61,651元、次序7 受分配借款債權本息2,834,661 元，合計2,896,312 元，原告債權僅受分配2,403,688 元，不足額為4,013,728 元。
四、本件爭點：㈠被告游正明對被告張簡志杰有無消費借貸債權存在？如有，
金額為若干？㈡系爭分配表應如何更正？
五、得心證理由：㈠被告游正明對被告張簡志杰有無消費借貸債權存在？如有，
金額為若干？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。原告主張被告游正明對被告張簡志杰並無消費借貸債權存在，系爭分配表所列次序2 、7 游正明受分配之金額，均應予剔除等情，被告則以：張簡志杰自86年11月25日起至90年12月10日止，陸續向游正明借款，游正明除以匯款方式交付借款4,041,000 元外，並以現金交付借款5,710,000 元，共計交付9,751,000 元，迄今游正明尚積欠張簡志杰借款7,706,36
5 元未清償等語為辯。被告既抗辯游正明對張簡志杰有消費借貸債權存在，依前揭說明，被告應就消費借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。如被告已有適當之證明者，原告欲否認其主張，即不得不更舉反證。
⒉經查：
⑴被告聲明之證人即游正明配偶張簡秀娟到庭證述：伊父
親張簡志杰因向大寮農會貸款，每月要繳納利息，另有養鴨、養鰻魚、做生意需要用錢，一開始打電話給伊，表示希望向游正明借款10,000,000元，嗣伊向游正明轉達此事，伊與游正明回到大寮家中，被告也有當面談過，游正明有答應要借款，但因伊與游正明做生意也需要錢，故希望不要一次給，看張簡志杰需要多少，再給多少等語（本院卷第130 至131 頁）；證人即張簡志杰之子張簡浚禾（原名張簡瑞祥）亦證稱：伊父親張簡志杰打電話向伊姊姊張簡秀娟表示要借款，之後在家中談的過程伊也在場，張簡志杰表示要借10,000,000元，因為他向農會借了不少錢要繳納貸款利息，還要養鰻魚、養鴨，需要錢，而游正明表示自己也在做生意，雖然可以借款，但沒辦法一次給那麼多，張簡志杰要用錢的時候會陸續給，張簡志杰也同意等語（本院卷第136 頁及背面）；證人即張簡志杰配偶張簡安湄（原名張簡安枝）另證稱：伊與張簡志杰是夫妻，知道張簡志杰沒錢，張簡志杰有跟伊商量要向游正明借款，因游正明做生意比較有錢，故張簡志杰向游正明說要借款10,000,000元，而游正明表示當時他在做生意，無法一下拿出10,000,000元，只能陸續給等語（本院卷第139 頁）；證人張簡武郎則證稱：伊晚上都會到張簡志杰家中泡茶，有聽過張簡志杰提起要向女婿游正明借款之事，張簡志杰養魚、養鰻，要借款近千萬，他們商量後，游正明表示要作生意，無法整筆借出，願意陸續幫忙，日後張簡志杰有需要就借給他等語（本院卷第142 頁背面）。上述證人對於被告約定借款之緣由及過程之證述，大致相符，且經核對被告提出張簡志杰個人及張簡安媚之大寮區農會活期存款帳戶交易明細表，確有以帳戶扣繳大寮區農會貸款利息每期約260,000 餘元之情形（本院卷第157 至
161 、164 至173 頁），參以，原告據為執行名義之確定判決理由記載，原告與張簡志杰間訟爭之原因事實係發生於000 年，而被告所辯之消費借貸關係乃發生於86年間，證人張簡秀娟、張簡浚禾早於93年8 月26日即於本院93年度重訴字第313 號事件、證人張簡武郎亦於96年6 月1 日高雄高分院96年度上更㈠字第9 號事件，曾就被告間之消費借貸關係為證述，而得信上開證人證述並非因兩造本件訟爭而為迴護被告之詞，堪認被告就渠等間之消費借貸意思表示合致，已有相當舉證。
⑵原告雖謂：張簡志杰及其配偶張簡安湄於大寮區農會之
活期存款帳戶，於86年至90年間，均尚有數百萬元之餘額，張簡安湄於大寮區農會更有3,000,000 、4,000,00
0 元之定存，並無向游正明借款之必要等語。惟觀之張簡志杰於大寮區農會申設之帳號0000000 號活期存款帳戶交易明細表（本院卷第164 至173 頁），帳戶餘額係處於浮動狀態，陸續有款項存入、支出，雖有餘額，但張簡志杰以該帳戶每月支出金額，均非小額，其中被告抗辯開始借款之前一月即86年10月，張簡志杰帳戶總計支出382,665 元，次月（即86年11月）總計支出667,44
2 元，若無後續款項存入，收支應甚難平衡；而依張簡安湄於大寮區農會申設之帳號0000000 號活期存款帳戶及帳號0000000000號、0000000000號定期存款帳戶交易明細表所示（本院卷第157 至163 ），活期存款帳戶餘額亦係浮動狀態，定期存款帳戶早於86年5 月30日結清，活期存款帳戶於86年2 月、5 月間因定存轉入始有較高餘額，該帳戶86年11月之支出金額，也高達749,700元，證人張簡安湄並證稱：其大寮區農會帳戶係由張簡志杰使用等語（本院卷第139 頁背面），可見，張簡志杰每月所需支出之款項金額甚高，非無資金需求，原告並未舉證張簡志杰本身有何收入來源足以支應，僅從帳戶存款餘額而謂張簡志杰並無向游正明借款之必要，尚無足採。
⑶原告另稱：張簡志杰使用訴外人張簡秀蓮於臺灣銀行申
設之帳號000000000000號帳戶存摺影本顯示，每月現金存款之金額就有800,000 元、900,000 元，可見張簡志杰不缺資金云云。然上開帳戶，係於90年12月17日開戶，時點已在被告抗辯之借款期間之後，且存入之款項，據證人張簡秀娟到庭證述：係伊與妹妹張簡秀蓮做生意，伊因而匯入，並非借給張簡志杰之款項等語（本院卷第132 頁）。是張簡秀蓮上開帳戶尚與本件被告間之消費借貸關係無涉，原告據以解為張簡志杰不缺資金而無向游正明借款之必要，洵屬無稽。
⑷原告又主張證人張簡秀娟、張簡浚禾、張簡安湄及張簡
武郎均證稱張簡志杰於86年間向游正明表示借款之意時，就有提到要將大寮區不動產設定抵押給游正明等語，然而大寮區不動產之建物係於89年11月2 日興建完成、90年1 月3 日辦理第一次登記，被告商量借款時豈可能以不存在之建物約定設定抵押，可見上述證人證述被告約定借款乙事，並非事實等語。惟張簡志杰自68年1 月24日即以買賣為原因登記為大寮區不動產之土地之所有人，有土地登記謄本附卷可查（本院卷第73頁），且據證人張簡安湄證述：一開始商量借款，房屋還沒興建，那時已經知道日後會蓋房屋，要將房地提供擔保，因游正明一開始還沒借到10,000,000元，不好意思設定等語（本院卷第140 頁及背面）。基此，若張簡志杰於商量借款時，提及以大寮區不動產設定抵押擔保借款，尚無違常之處。至於大寮區不動產之建物，係在89年11月2日建築完成、90年1 月3 日辦理第一次登記，固然有建物登記謄本在卷足按（本院卷第74頁），然證人張簡秀娟、張簡浚禾、張簡武郎於本院作證時，距離被告於86年間商量借款之時間，已逾15年，記憶難免因嗣後確以大寮區不動產設定抵押，而有所誤會，自不能因此拒採證人其他證述內容。
⑸原告復稱：游正明於誠泰銀行申設之帳號000000000000
號帳戶之存摺存款對帳單顯示，游正明每月需支付86,543元貸款利息，衡情，游正明並非資金充裕之人，怎會有充足現金借給張簡志杰等語，然游正明每月需支付貸款利息若干，未必能據以推論其是否為資金充裕之人，亦未能斷定無充足現金出借他人，原告此部分主張，尚難憑採。
⑹綜合上述各節，堪認被告間確有以10,000,000元為消費借貸金額上限之意思表示合致。
⒊次查：
⑴被告抗辯游正明以自己或張簡秀娟帳戶匯款4,041,000
元至張簡志杰指定之張簡浚禾、張簡安湄帳戶之方式交付借款，業據其提出張簡浚禾於臺灣銀行申設之000000000000號帳戶存摺影本、張簡安湄於大寮區農會申設之帳號0000000 號帳戶存摺影本為證（本院卷第56至58、68至72頁），證人張簡秀娟、張簡浚禾及張簡安湄並均證稱：以游正明、張簡秀娟名義匯入之款項，均係張簡志杰向游正明借貸之款項等語（本院卷第130 頁背面、
135 、139 頁）。雖然，其中有部分款項係以張簡秀娟之帳戶內之存款匯入，然證人張簡秀娟另證稱：伊與游正明從事女鞋批發生意，有用伊名義開戶，也有用游正明名義開戶，帳戶是伊與游正明及公司在使用，匯款至張簡浚禾、張簡安湄之資金來源是做生意收進來的現金，游正明除了自己去匯款，有時也會叫伊去匯款等語（本院卷第133 頁），可見，以張簡秀娟之帳戶內之存款匯入張簡浚禾、張簡安湄帳戶，係依游正明指示所為，自得認係游正明欲交付之款項，尚不受游正明與張簡秀娟間之內部關係之影響，原告稱以張簡秀娟帳戶所匯出之款項並非游正明借予張簡志杰之款項云云，並無可採。其次，受款帳戶所有人雖非張簡志杰，然衡諸社會常情，親屬間借用帳戶之情形，並非罕見，且匯款紀錄自86年11月25日起至90年12月10日止，長達4 年餘期間，陸續匯入金額高達4,041,000 元，並非小額，若非有一定法律關係存在，應無可能如此，又接受匯款之帳戶所有人張簡浚禾、張簡安湄，均一致陳述係游正明交付張簡志杰之借款，而未就各筆匯入款項陳述尚有其他法律關係，或爭執係屬何人所有，堪認係交付張簡志杰之款項無誤，被告抗辯以匯款方式交付借款之事實，已有相當之證明。
⑵原告固稱張簡浚禾並未於款項匯入後即刻提領，與張簡
志杰急需用錢之情不符，甚至有筆係轉出而非提領之紀錄云云，然此乃游正明交付借款後之情形，張簡志杰如何支用，並不影響借款交付事實之認定。原告又謂張簡志杰於86年起至90年間，不曾給付利息，也未曾返還借款，游正明仍繼續支借，違背常理云云。惟此情於一般金融機構之消費借貸或許不可能，於親屬之間則屬未必，難認有悖於常情之處。至於原告另主張游正明曾就大寮區不動產受償，之後並未對張簡志杰其他財產設定抵押，顯見並無債權債務關係存在云云，則純屬推論之詞，亦非可採。
⒋又查：被告抗辯游正明另以現金交付借款5,710,000 元部
分，雖有提出張簡秀娟於遠東國際商業銀行申設之帳號00000000000000號帳戶存摺往來明細分戶帳、游正明於誠泰銀行申設之帳號000000000000號帳戶之存摺存款對帳單、張簡秀娟於富邦銀行申設之帳戶存摺影本為證（本卷59至67頁背面），證人張簡秀娟固亦證稱：張簡志杰會來台北找伊與游正明，會拿現金，有時伊與游正明回大寮也會拿現金回去等語（本院卷第131 頁背面），證人張簡浚禾、張簡安湄、張簡武郎並均證稱：曾看過游正明、張簡秀娟拿現金給張簡志杰等語（本院卷第136 、137 、139 、14
3 頁），然而證人張簡秀娟、張簡浚禾、張簡安湄、張簡武郎，均僅概稱有現金交付，但未能指出確切時間及金額，復無其他事證可資核對交付日期、金額，與提領日期、金額是否相符，則被告抗辯前述帳戶提領之款項均交付張簡志杰乙節，仍有疑義，猶未可信；被告雖於90年12月18日就大寮區不動產有設定10,000,000元抵押權，有土地登記謄本、建物登記謄本附卷可憑（本院卷第73至74頁背面），然是否有超過前述匯款金額4,041,000 元以外之借款以現金交付，並不能以抵押權設定登記之事實推認之，蓋依吾人日常生活經驗，抵押權設定擔保債權金額，於設定登記時，未必係已按設定金額足額交付而存在之債權，被告僅憑上述現金提領紀錄及證人證述、抵押權設定之事實，尚無法證明以現金交付借款5,710,000 元部分之事實為真。
⒌綜上，被告間固有以10,000,000元為消費借貸金額上限之
意思表示合致，惟被告僅能證明以匯款方式交付借款4,041,000 元，是被告0生效之消費借貸關係，自以此部分為限，即游正明得對張簡志杰主張之消費借貸債權為4,041,
000 元，被告逾此範圍之抗辯，並無可採。至於高雄高分院94年度重上字第8 號判決理由所認定，並無既判力或爭點效，於本件自無拘束力，附此敘明。
㈡系爭分配表應如何更正？
⒈被告游正明得對張簡志杰主張之消費借貸債權為4,041,00
0 元，已如上述，被告游正明前因高雄高分院96年度上更㈠字第9 號塗銷抵押權登記等事件和解而於本院92年度執字第55485 號強制執行事件受償2,044,636 元，有和解筆錄在卷可稽（本院卷第75頁及背面），游正明抗辯僅受償2,044,635 元（差1 元）並不正確，經扣除此部分受償金額後，被告游正明之債權本金僅餘1,996,364 元（4,041,
000 －2,044,636 ＝1,996,364 ）。⒉被告游正明之債權本金僅1,996,364 元，則其於次序2 得
受分配之併案執行費，應為15,971（1,996,364 ×0.8%＝15,971，元以下4 捨5 入）；次序7 得受分配之債權總和為1,248,446 元（本金1,996,364 元、利息2,461 元，合計1,998,825 元，分配比率62.4590%，分配金額1,248,44
6 元，本院卷第194 、195 頁）。是系爭分配表次序2 分配金額超過15,971元部分（即45,680元）、次序2 分配金額超過1,248,446 元部分（即1,586,215 元），合計1,631,895 元（45,680＋1,586,215 ＝1,631,895 ）應予剔除，改分配予原告。
六、綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1 項，請求被告游正明於系爭分配表次序2 受分配金額超過15,971元部分（即45,680元）、次序7 受分配金額超過1,248,446 元部分（即1,586,215 元），合計1,631,895 元應予剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 12 日
書記官 莊正彬