臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第274號原 告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 李育昇律師
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎被 告 陳玉梅訴訟代理人 黃耀堂上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國103 年4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項、第3 項前段分別定有明文。本件原告於民國102 年10月29日具狀對本院101 年度司執字第148445號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表（下稱系爭分配表）聲明異議（書狀僅記載對各債權人債權及分配金額不同意，未明確記載爭執對象為被告及分配金額應如何變更之聲明），經本院於102 年10月31日以執行命令通知原告應於10日內提起分配表異議之訴，並補正記載爭執對象及起訴聲明之訴狀，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，原告於受通知後，於本院定於102 年10月31日分配日起算10日內之102 年11月4 日，提起本件分配表異議之訴，並陳報執行法院等情（見系爭執行卷㈢第31頁至第39頁），經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。而審諸本院通知原告補正時，原告已無從於分配期日前1 日完成補正異議程序，然其已依本院執行命令完成補正，並於分配期日10日內提起本件分配表異議之訴，應認其起訴，程序上係屬合法。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人○○○、○○○○前向訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款，嗣無力償還，經泛亞銀行取得本院核發之97年度執字第18738 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。後原告輾轉受讓取得泛亞銀行對○○○之借款債權，於101 年10月間持系爭債權憑證，向本院聲請執行○○○所有坐落高雄市○○區○○段3 小段750 、751、751-2 、751-3 、752 、752-1 、752-3 、753 、753-2地號土地（下稱系爭土地）。惟○○○於89年10月9 日為訴外人○○○設定擔保債權金額新臺幣（下同）198 萬元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），被告於系爭執行事件中，陳報○○○已將系爭抵押權及所擔保之198 萬元借款債權（下稱系爭債權）讓與被告。系爭執行事件乃就拍賣系爭土地所得價金，於102 年10月4 日製成分配表（下稱系爭分配表。嗣訴外人高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處於10
2 年10月17日提出更正函更正地價稅款，系爭執行事件於10
2 年10月25日製作更正分配表），被告於系爭分配表之表1次序5 、7 及表2 次序5 、7 受分配共計199 萬5,840 元（其中債權本金198 萬元，執行費1 萬5,840 元，於更正分配表中之分配次序及金額亦同）。然○○○明知○○○有大筆外債，竟願意匯款計198 萬元予○○○，顯見二人間應非借款，係屬贈與行為，否則，系爭抵押權設定後迄今多年，○○○未曾清償分毫，○○○及被告竟未曾向○○○求償，亦未聲請執行系爭抵押權以確保債權，即與常理不符。故系爭抵押權並無所擔保之系爭債權存在，系爭抵押權失所附麗，被告所稱之系爭債權讓與情事無由發生。而縱使系爭債權存在，惟系爭債權並非系爭抵押權設定存續期間發生之債權，即非系爭抵押權擔保之範圍，被告僅為普通債權人，不得優先受償。爰依強制執行法第39條及第41條規定，聲明：系爭執行事件於102 年10月4 日製作之系爭分配表，其中表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 應受分配之分配金額共計為199萬5,840 元，應予剔除，不得列入分配，應按債權比例分配給各普通債權人。
二、被告則稱：○○○於88年9 月27日自萬泰商業銀行中正分行匯款145 萬元至○○○於泛亞銀行楠梓分行之帳戶，同年10月6 日復自萬泰商業銀行中正分行匯款53萬元至○○○於高雄市農會後勁分社之帳戶，共計借貸○○○198 萬元，伊受讓○○○對○○○之系爭債權確實存在。又因○○○之妻○○○○頓為植物人，伊及○○○均無法趁○○○生活困頓之際落井下石，並非怠於請求清償。而○○○如有意脫產，大可將系爭土地所有權直接移轉予被告，無需製造假債權。另泛亞銀行讓與對○○○之借款債權後，在原告受讓該債權前之各債權人，均未曾質疑○○○對○○○之系爭債權及系爭抵押權之真正，原告對合法之系爭債權以顯不符常理云云起訴，顯屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠○○○於88年9 月27日自萬泰商業銀行中正分行匯款145 萬
元至○○○於泛亞銀行楠梓分行之帳戶，又於同年10月6 日自萬泰商業銀行中正分行匯款53萬元至○○○於高雄市農會後勁分社之帳戶，共計匯款198 萬元。
㈡○○○於89年10月9 日就系爭土地為○○○設定系爭抵押權
，以擔保系爭債權總額198 萬元。嗣呂春美於102 年7 月1日將系爭抵押權及所擔保之系爭債權讓與被告，並通知○○○。
㈢○○○之妻○○○○自94年8 月4 日起，因罹病呈植物人狀
態，聲請本院准予對○○○○為禁治產宣告，經本院以97年度禁字第110 號民事裁定宣告○○○○為禁治產人，○○○為監護人。
㈣原告於系爭執行事件執行○○○所有之系爭土地，拍賣所得
於102 年10月4 日製成系爭分配表，被告於系爭分配表之表
1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 受分配共計199 萬5,840 元（其中813 元、1 萬5,027 元，合計1 萬5,840 元為執行費）。
㈤若被告對○○○有系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，原告對被告抗辯所擔保之系爭債權金額為 198 萬元不爭執。
四、本件爭點：被告對○○○有無系爭抵押權所擔保之系爭債權存在？
五、本院之判斷：㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標
的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，又○○○雖曾匯款計198萬元予○○○，惟此係贈與所為，並非借貸，另縱使系爭債權存在，亦非屬系爭抵押權擔保之範圍等語，則依前揭規定及說明，應由被告就受讓系爭債權即○○○對○○○之198萬元借款債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈被告抗辯伊受讓之○○○對○○○之系爭債權存在，並為系
爭抵押權所擔保乙節，已提出借據2紙、匯款單2紙、本票1紙、系爭土地謄本等件為證（見本院卷第118、第119頁、第74頁、第75頁、第108頁、第109頁、執行卷第16頁至第33頁），原告均不爭執上開書證之真正。而參以被告提出上開88年9 月27日、88年10月6 日借據2 紙，其上分別載明：「茲向○○○借款金額新台幣：壹佰肆拾伍萬元正」、「茲向○○○借款金額新台幣：伍拾參萬元正」等語，並各經○○○簽名其上之情，暨參以上開本票由○○○簽發，載明：憑票准無條件擔任支付198 萬元等語，且由前揭匯款單所示，○○○確於88年9 月27日、10月6 日，先後匯款145 萬元、53萬元（共計198 萬元）至○○○之帳戶等情。再稽之○○○到庭證稱：當時伊太太○○○○生病，需就醫治療，故向○○○借款2 次，因沒有錢還○○○，覺得不好意思，就設定系爭抵押權給○○○，並有開立本票給○○○。卷附借據2紙及本票是伊所簽。○○○以匯款方式交付借款。○○○與○○○○是澎湖同鄉，○○○○後來中風變成植物人，伊當時身體差，之後有腫瘤，沒辦法還錢，○○○來看伊家裡情形後，就沒有跟伊催討或聲請拍賣抵押物。之後聽○○○說將債權讓與被告陳玉梅等語（見本院卷第101 頁至第102 頁），原告對○○○此部分證述亦無意見。則審酌前揭借據記載○○○向○○○借款145 萬元、53萬元之事實明確，復經○○○以匯入同額款項至○○○帳戶，○○○亦證承因向○○○借貸而收受○○○匯付之款項之情，堪信被告抗辯○○○對○○○存有系爭198 萬元借款債權，應屬真實。又參酌○○○之妻○○○○自94年8 月4 日起，因罹病呈植物人狀態，經本院以97年度禁字第110 號民事裁定宣告○○○○為禁治產人，○○○為監護人等情，為兩造所不爭執，並有○○○○身心障礙診斷書、身心障礙手冊及本院上開民事裁定附卷（見本院卷第110 頁至第111 頁、第126 頁）可稽，則被告抗辯其及○○○係因○○○及○○○○之身體因素，故未訴請清償系爭198 萬元借款等語，難謂與常情相違，即堪採信。從而，被告抗辯所受讓之系爭債權確屬存在一節，其舉證已足而堪採信。而原告則未進一步舉證證明○○○與○○○間以匯款交付款項係出於借貸以外之贈與或其他原因，原告空言主張○○○之匯款應係贈與行為，並非借款，系爭債權不存在云云，即非可採。
⒉其次，按最高限額抵押權設定時，僅係預定債權之最高額度
，當事人間仍得約定系爭抵押權擔保之債權內容，包含過去、現在或未來發生之債權。又所謂「現在」所負之借款等債務，應指設定抵押權時，已存在之債務而言。故在設定抵押權前縱已存在之債務，而在設定抵押權時仍未清償，亦得屬於「現在」所負之債務。查，○○○於89年11月9 日設定系爭（最高限額）抵押權予○○○，以擔保債權金額198 萬元，為兩造所不爭執，並有系爭土地謄本及卷附抵押權設定契約書（本院102 年度審訴字第2653號卷第81頁、第82頁）可佐。又由○○○為○○○所設定系爭抵押權之債權金額，核與○○○自承向○○○借貸，因而書立之借據借貸總金額及簽發本票金額均相符；且○○○已承稱係為擔保對○○○所負之198 萬元借款債務，乃設定系爭抵押權，足見○○○設定系爭抵押權時，已與○○○約定係為擔保已發生之系爭19
8 萬元借款債務無訛。是揆前揭說明，系爭債權於設定系爭抵押權時已發生，且尚未清償，○○○與○○○並已約明設定系爭抵押權以供系爭債權之擔保，則系爭債權自為系爭抵押權擔保效力所及。原告以○○○所為2 筆匯款時間，均發生於系爭抵押權之前，縱使系爭債權確屬存在，亦非係系爭抵押權之擔保債權範圍云云，自不足採。
⒊按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債權
之存在為前提。承上所述，○○○對○○○之系爭債權既屬存在，揆諸前揭說明，從屬於系爭債權之系爭抵押權，自亦存在。又○○○已於102 年7 月1 日將系爭債權及系爭抵押權讓與被告，並通知○○○，復將系爭抵押權變更登記予被告，有卷附系爭土地謄本及債權讓與證明書、債權額確定證明書及債權讓與通知書、印鑑證明、他項權利證明書及系爭抵押權設定契約書等件可稽（見執行卷㈡第5 頁至第18頁），原告對此事實亦不爭執。則被告本於系爭抵押權人之地位，於系爭強制執行事件行使系爭抵押權，並就系爭抵押權所擔保之系爭債權額分配受償，自屬有據。是本院執行處就被告陳報受讓系爭債權及系爭抵押權後，於系爭執行事件作成系爭分配表，分別於表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 分配共計199 萬5,840 元予被告（其中系爭債權198 萬元，執行費合計15,840元），於法相合。原告主張系爭債權不存在，系爭抵押權失所附麗，或系爭債權非系爭抵押權擔保範圍云云，既乏憑據，則其主張系爭分配表應將被告因系爭債權而優先受分配之金額剔除云云，自難認可採。
六、綜上所述，○○○與○○○間確有系爭債權存在，又系爭債權為系爭抵押權擔保範圍內，則被告就受讓之系爭債權行使系爭抵押權，於法相合。原告空言主張系爭債權不存在，系爭抵押權失所附麗，或系爭債權非系爭抵押權擔保範圍云云，即屬無據。從而，原告依強制執行法第39條、第41條規定，請求系爭執行事件於102 年10月4 日製作之系爭分配表，其中表1 次序5 、7 及表2 次序5 、7 應受分配之分配金額共計為199 萬5,840 元，應予剔除，不得列入分配，按債權比例分配給各普通債權人，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 陳瑩萍