臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第2173號原 告 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 劉君儀
陳依伶 律師被 告 黃英樺訴訟代理人 黃順天 律師當事人間分配表異議之訴事件，本院民國104 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零二年度司執字第一四八八七一號強制執行事件，於民國一百零三年九月十七日所製作之分配表，就表一分配次序三被告受分配執行費陸萬肆仟柒佰肆拾元、次序四被告受分配第一順位抵押權優先債權貳佰柒拾捌萬陸仟貳佰陸拾元、表二分配次序三被告受分配普通債權叁拾貳萬伍仟捌佰肆拾元，均應予以剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時原聲明第一項為：本院102年度司執字第148871號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國103年9 月17日製作之分配表（下稱系爭分配表）中表1次序3、4及表2次序3關於被告受償之金額共計3,176,840元應予剔除，並將上開金額於1,478,760 元部分改分配予原告；俟於本院審理中，將訴之聲明第一項更正為：系爭執行事件所製作之系爭分配表（下稱系爭分配表），其中表一分配次序3 被告受分配執行費64,740元、次序4被告受分配第1順位抵押權優先債權2,786,260 元，表二分配次序3被告受分配普通債權325,840元，均應予以剔除。經核其訴訟標的均為同一，應屬更正其事實上或法律上之陳述，核與上開規定相符，應予准許。
乙、兩造爭執要旨：
一、原告主張：原告為訴外人莊富連之債權人，莊富連所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）於87年3月7日為被告設定存續期間自87年3月5日至87年5月5日之最高限額5,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權），被告於102年11 月間，提出本院對莊富連之遺產管理人財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產局）所核發之102 年度司促字第3199號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令）以及系爭抵押權設定契約書，以債務未受清償為由，聲請對國有財產局強制執行莊富連名下所有之系爭土地（即系爭執行事件），原告於系爭執行事件中聲請併案執行。系爭土地業經系爭執行事件定期拍賣，以2,851,000 元拍定，本院民事執行處於103年9月17日所製作之系爭分配表，其中表一分配次序執行費64,740元、次序4第1順位抵押權優先債權2,786,260元，表二分配次序3普通債權325,840 元，均分配予被告，並定期於103年9月23日實施分配，原告對系爭分配表聲明異議，被告則為反對陳述，原告乃於分配期日起之10日內（103年10月2日）對被告提起本訴。查被告於系爭執行事件僅提出系爭抵押權設定契約書及系爭支付命令，並未提出系爭抵押權所擔保之債權原本，尚難認定系爭抵押權所擔保之債權與系爭支付命令為同一債權，且被告於87年間是否有能力借款予債務人莊富連5,000,000 元，尚有存疑，原告否認系爭支付命令及其原因關係存在，倘被告主張其存在，應由被告就其資力及資金流向負舉證責任。又系爭支付命令載明起息日為87年3月5日，如以一般請求權時效為15年計算，被告應於102年3月5日前聲請支付命令，惟被告卻遲至102年9 月間方聲請，其時效顯已完成，且時效完成後並無時效中斷可言，因國有財產局怠於行使其權利，原告爰依民法第242 條規定，代位國有財產局行使時效抗辯。為此，爰依強制執行法第41條第1 項前段規定，提起本件訴訟，並聲明：系爭分配表中表一分配次序3被告受分配執行費64,740元、次序4被告受分配第1順位抵押權優先債權2,786,260元，表二分配次序3被告受分配普通債權325,840元，均應予以剔除。
二、被告則以：被告黃英樺（原名黃有庭）前曾投資莊富連9,250,000元，因莊富連未能清償，故其中5,000,000元莊富連與被告乃合意將之轉換為借款，莊富連為擔保上開債務，始以系爭土地為原告設定系爭抵押權，並約定87年5月5日清償，惟屆期仍未清償上開借款。且系爭抵押權所擔保之債權，業經本院核發系爭支付命令確定，而與確定判決有同一效力，被告以系爭支付命令所載之債權作為抵押權擔保之債權聲請強制執行莊富連之財產，自不許債務人或第三人就系爭支付命令所載之債權提出爭執，而再要求被告就系爭支付命令所載之債權負舉證責任。且國有財產局並未就系爭支付命令所載債權行使時效抗辯，系爭支付命令既已確定，國有財產局已受系爭支付命令既判力之拘束，原告自不得再代位國有財產局主張時效抗辯等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
丙、兩造不爭執事項
一、債務人莊富連所有之系爭土地於87年3月7日為被告設定系爭抵押權。
二、被告曾於102年7月間，以對莊富連有債權而聲請對國有財產局聲請核發5,000,000 元支付命令，國有財產局於該聲請案件中並未提出異議或提出時效之抗辯，經本院於102年9月 3日核發系爭支付命令，並於同年10月3日確定。
三、原告為訴外人莊富連之債權人，被告於102年11 月間，提出系爭支付命令以及系爭抵押權設定契約書，以債務未受清償為由，聲請對莊富連之遺產管理人強制執行莊富連名下所有之系爭土地，原告於系爭執行事件中聲請併案執行。系爭土地業經本院系爭執行事件定期拍賣，以2,851,000 元拍定，於103 年9 月17日製作系爭分配表，其中表一分配次序3 被告受分配執行費64,740元、次序4 被告受分配第1 順位抵押權優先債權2,786,260 元，表二分配次序3 被告受分配普通債權325,840 元，並定期於103 年9 月23日實行分配在案。
丁、得心證之理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別規定甚明。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730號判決意旨參照）。次按聲明異議書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第2項亦有明文。經查，本院民事執行處於103年9月17 日製作系爭分配表，並定期於103年9月23日實行分配在案，原告對系爭分配表聲明異議，被告則為反對陳述，原告乃於分配期日起之10日內即103年10月2日對被告提起本訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，並有本院收文章可佐，足認原告對被告提出之分配表異議訴訟，均合於強制執行法第39條第1項、第2項、第41條第1項、第3項之規定，合先敘明。
二、次按，訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7 款固規定甚詳，惟確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力。是以原告於其提起給付之訴獲勝訴判決確定，雖在理由內已肯定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利不存在之訴時，並不違反一事不再理之原則（最高法院103年度台上字第514號判決參照）。被告雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權，業經本院核發系爭支付命令確定，而與確定判決有同一效力，被告以系爭支付命令所載之債權作為抵押權擔保之債權聲請強制執行莊富連之財產，原告自不得就系爭支付命令所載之債權提出爭執云云，惟系爭支付命令係就被告與莊富連間給付請求權之訴訟標的為裁判，又無判決理由可供認定，且不具對世效力，其既判力僅存於被告及莊富連間。依上開說明，被告雖已取得系爭支付命令，原告仍得爭執系爭抵押權所擔保之債權不存在，故被告上開所辯，尚非可採。
三、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應由被告就系爭債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
（一）被告辯稱其先前曾投資莊富連9,250,000 元，因莊富連未能清償，故其中5,000,000 元莊富連與被告乃合意將之轉換為借款，莊富連為擔保上開債務，始以系爭土地為原告設定系爭抵押權，並約定87年5月5日清償，惟屆期仍未清償上開借款乙節，有被告聲請核發系爭支付命令時所提出之切結書、存證信函為證，業據本院調取上開卷宗核閱無誤。觀諸該切結書乃於87年6 月間由莊富連所立具，其上確有載明被告與莊富連間之投資案，被告有投資9,250,000元，而該存證信函則為87年5月15日由莊富連發給被告，內容則表示待其催討欠款後必會返還借款，經核與被告所辯上開情節相符。且被告之後又針對上開借款向高雄縣大樹鄉（現為高雄市大樹區）調解委員會多次聲請調解，並且對莊富連提出詐欺罪之刑事告訴一情，亦有被告提出之調解不成立證明書、刑事告訴狀等附卷可佐（本院卷第71-75頁、77-82頁），堪認被告所辯對莊富連所有之5,000,000元債權，確係存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，洵非有據。
（二）按時效完成後，債務人得拒絕給付。又債務人怠於行使其權利時，其債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第144 條第1 項及第242 條前段分別定有明文。次按上揭代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定意旨推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得為之（最高法院69年台抗字第24號判例參照）。查系爭抵押權設定契約書上所載之債務清償日期為87年5月5日，此情為被告所不爭執，而請求權因十五年間不行使而消滅，民法第125 條已規定甚詳，是被告對莊富連上開債權之請求權已於102年5月5 日起即罹於時效，雖被告辯稱莊富連曾於87年6 月間書立切結書承認債務，且其陸續皆有向莊富連催討，並聲請民事調解及提起刑事告訴等語，且提出調解不成立證明書、刑事告訴狀為證，然觀諸該調解不成立證明書已載明莊富連五次調解均未到庭，被告亦自陳刑案審理期間莊富連並未出庭，可知在被告後續之催討過程中，莊富連並無任何承認債務之行為，被告又未在最後一次聲請調解後6個月內提起訴訟，依民法第130條規定，時效視為不中斷；縱莊富連所立具之上開切結書可視為債務之承認，其請求權時效自斯時亦重新起算，至102年6月底也已罹於時效。而被告遲至102年7月18日始針對該5,000,000 元債權聲請對國有財產局核發支付命令一情，有本院收文章戳蓋於支付命令聲請狀可按，其時效顯已完成。又本件原告對於莊富連有債權存在，此情為兩造所不爭執，而國有財產局於系爭支付命令事件中均未提出時效之抗辯，亦經本院核閱系爭支付命令事件卷宗無誤，堪認國有財產局確實怠於行使該時效消滅之抗辯權，故原告在系爭執行事件中，為保全其對債務人莊富連之債權，自得依民法第242 條規定，代位國有財產局行使前開消滅時效抗辯權，被告辯稱國有財產局已受系爭支付命令既判力之拘束，原告自不得再代位國有財產局主張時效抗辯云云，洵不足採。
四、綜上所述，原告既代位國有財產局行使時效消滅之抗辯權，國有財產局自得拒絕給付該5,000,000 元之借款，則被告據以聲請強制執行名義已罹於時效，則其就系爭土地拍賣所得價金，以抵押權人及普通債權人身分所受之分配，即屬無據。故原告請求將系爭分配表中表一分配次序3 被告受分配執行費64,740元、次序4被告受分配第1順位抵押權優先債權2,786,260元，表二分配次序3被告受分配普通債權325,840 元，均應予以剔除，於法自屬有理，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 陳蓉柔