臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第351號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 高義欽
王婉馨張明賢被 告 楊金治
容郭燕鳳陳錦姿兼上三人訴訟代理人 陳映均當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國103年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳映均所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號旱地四六平方公尺權利範圍二分之ㄧ，及地上建物建號九八七號即門牌高雄市○○路○巷○弄○號鋼筋混凝土加強磚造二層樓房一棟權利範圍二分之ㄧ，於民國九十四年五月十六日登記，為被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿設定抵押權所共同擔保之新臺幣壹佰伍拾萬元債權不存在。
被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告陳映均負擔二十四分之十二、被告楊金治負擔二十四分之八、被告容郭燕鳳負擔二十四分之ㄧ、被告陳錦姿負擔二十四分之三。
事 實 及 理 由
一、原告主張：被告陳映均積欠原告債務，經原告向法院聲請強制執行被告陳映均財產，尚有新臺幣（下同）68,151元債務未獲清償，而經本院核發101 年度司執字第69170 號債權憑證，被告陳映均依上開債權憑證之執行名義應清償原告68,151元債務及利息、違約金、執行費用。履經催討，被告均未清償，經查陳映均所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號旱地46平方公尺權利範圍2 分之1 ，及地上建物建號987 號即門牌高雄市○○路○ 巷○ 弄○ 號鋼筋混凝土加強磚造2 層樓房1 棟權利範圍2 分之1 （下稱系爭不動產），於民國94年
5 月16日登記，為被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿設定抵押權所共同擔保之150 萬元債權。原告於101 年間再聲請法院強制執行拍賣系爭不動產，然執行法院以拍賣最低價額1,698,000 元，不足清償優先債權及執行費用，認無拍賣實益，原告無法拍賣系爭不動產求償；如未確認系爭抵押權擔保之被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿優先債權不存在，即無法強制執行系爭不動產受償，可見原告有即受本件確認判決之法律上利益。又原告主張被告陳映均、楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿間150 萬元債權因欠缺交付金錢之要物性而不成立，系爭抵押權擔保之債權不存在，且因抵押權之從屬性應塗銷，既為一般消極確認之訴，自應由被告就該150 萬元之債權存在之事實負舉證責任。進而言之，系爭不動產設定抵押權所擔保債權不成立，其抵押權即無從附麗，惟被告陳映均怠於請求被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿予以塗銷，則原告因保全首揭對於被告陳映均之債權，自得依民法第242 條之規定，代位行使其權利，爰依民法第242 條、第767 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則均以：原告主張被告間有通謀虛偽意思表示而設定不實抵押權登記，自應由原告就被告等人通謀而為虛偽意思表示負舉證責任。自86年底起任職於九福大飯店服務人員的被告陳映均，因丈夫無穩定工作，又需支付公婆接連過世之喪葬費用，子女在學學雜費，及照護領有殘障手冊的小姑，以致於因負擔家計收入無法平衡而舉債。嗣於94年間因已向數十年交情的被告楊金治借貸近百萬元，且當時被告身為會首，不得不將合會止會，於止會後各積欠被告容郭燕鳳、陳錦姿會款10萬元，另外積欠被告陳錦姿借貸約13萬元，被告只得以本票及名下所有之系爭不動產分別以權利範圍12之8 設定抵押權擔保對被告楊金治100 萬元債權，權利範圍12分之
3 設定抵押權擔保對被告陳錦姿10萬元會款及約13萬元借款，權利範圍12分之1 設定抵押權擔保對被告容郭燕鳳10萬元之會款，雙方雖於抵押權設定契約書上約定清償日期為94年
8 月12日，惟因被告陳映均於債務屆清償期仍無力清償債務，被告楊金治等3 人不忍心強制執行被告陳映均全家僅存之棲身所在，因而債務拖延至今未清償，也未執行拍賣抵押物。權利行使與否，乃屬債權人自行決定之自由，不得以權利人未行使遽論權利人之權利不存在或虛枉不實，被告陳映均與被告楊金治等3 人本為九福大飯店多年同事，深知被告陳映均財務困境，為寬限被告陳映均還款壓力，方約定以被告陳映均所有系爭不動產設定抵押權擔保被告楊金治等3 人之債權，雖未為利息或遲延利息之約定，然於契約書上有違約金「逾期未償還則按每月新台幣每百元三元計」之約定，足堪認定有督促被告陳映均履行債務之約款，益徵原告主張抵押債權之利息、違約金皆無明確規定云云，實屬虛構要無足採，且抵押權具有優先性，乃未聲請拍賣系爭土地，核與常情尚難認有所違背。原告起訴主張被告等人間抵押權關係不存在，然未依法提出足資證明憑據，僅以被告間未約定利息、未實行抵押權云云指摘被告等人係通謀虛偽意思表示，要難採信。被告陳映均僅積欠原告68,151元，殊無為逃避返還，而將所有系爭不動產為被告楊金治等人設定150 萬元抵押權之可能性與動機，益足徵被告等4 人間債權確實存在，並無被告指摘通謀虛偽意思表示之情等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告陳映均以其所有系爭不動產，經高雄市新興地政事務所於94年5 月16日以苓專字第12460 號登記，設定第一順位普通抵押權予被告楊金治、容郭燕鳳及陳錦姿，用以共同擔保其等150 萬元債權（被告楊金治債權額比例12分之
8 、被告容郭燕鳳債權額比例12分之1 、被告陳錦姿債權額比例12分之3 ），清償日期為94年8 月12日，權利存續期間為94年5 月13日起至94年8 月12日止（下稱系爭抵押權）。
（二）被告陳映均前向原告申請信用卡使用，迄至94年10月11日止已積欠原告68,151元。原告對被告陳映均已取得本院94年度促字第68616 號確定支付命令，嗣經本院101 年司執字第69170 號強制執行後，因執行系爭不動產無實益債權未受償，而由本院核發101 年度司執字第69170 號債權憑證，被告陳映均應向原告給付68,151元，及自94年9 月11日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，及按月計付300 元之違約金，並賠償程序費用1,000元。
四、本件兩造爭執之事實：
（一）被告間系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
（二）承上，被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿應否將系爭抵押權設定登記予以塗銷？
五、得心證之理由：
（一）原告主張其有即受本件確認判決之法律上利益，已據其提出本院101 年司執第691704號債權憑證，及執行法院101年間認無拍賣實益之函文附卷可稽（見雄補字第1855號卷第12至第14頁），如未能確認被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿之抵押債權不存在，原告即無法強制執行系爭不動產受償，堪信屬實。而確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，均非不得提起。原告訴請確認系爭抵押權擔保之被告間債權不存在之主張，業經被告否認，故原告確有即受本件確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）被告間系爭抵押權所擔保之債權是否存在？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1 項前段定有明文。又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。最高法院20年上字第709 號判例意旨可資參照。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第
474 條第1 項定有明文，乃揭示交付借款為消費借貸之成立要件。查本件原告訴訟代理人於本院審理時陳稱原告並非主張被告間通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權登記，而係提起消極確認之訴，被告應就抵押權設定所擔保之債權存在提出證明，即縱認抵押權設定是真的非通謀虛偽意思表示，但設定之後沒有債權發生，主權利不存在，從權利應該塗銷等語，為被告否認，並以前詞置辯，揆諸前開舉證責任分配原則之說明，本件原告提起消極確認之訴，被告就系爭抵押權擔保之被告間借貸關係所生之債權，是否有金錢之交付，及是否有會錢之事實，自應負舉證責任。經查：被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿雖抗辯與被告陳映均間有借貸關係存在，惟並未就金錢之交付提出證明。再者，被告陳映均雖抗辯有交付被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿本票云云，惟除被告楊金治提出本票影本外，其餘被告均稱找不到本票。而本票既為被告間借貸及會錢之債權證明，債權人均會妥善保管，被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿均稱找不到本票正本等情，顯違常情。又查被告陳映均於94年4 月29日與其配偶離婚，有戶籍謄本附呈可稽（卷36頁），自離婚後被告陳映均應無負擔家計重擔之情形，惟被告陳映均亦無清償被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿等人債務，被告雖抗辯被告陳映均積欠被告楊金治借貸近百萬元；積欠被告容郭燕鳳、陳錦姿會款10萬元，積欠被告陳錦姿借貸約13萬元，既未舉證以實其說，自不可採。
綜上，被告無法舉證證明債權存在，被告間系爭抵押權擔保之150 萬元債權不存在，應堪認定。原告請求確認兩造
150 萬元之債權不存在，為有理由。
（三）承上，被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿應否將系爭抵押權設定登記予以塗銷？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。已如前述，本件被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿所辯交付借款、積欠會款之事實，為不足取，則系爭不動產設定抵押權所共同擔保被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿150 萬元之債權不成立，原告主張確認該債權不存在，即為可採。而該抵押權所附麗之債權不成立，因抵押權有從屬性，其抵押權亦不生效力，惟該抵押權登記之存在，就系爭不動產之交易價值顯有不利影響，被告陳映均依系爭不動產所有人之地位，得依民法第767 條規定請求排除侵害即塗銷之，卻怠於行使其權利，原告基於被告陳映均債權人之地位，因保全債權，亦得依民法第242 條代位行使其權利。
六、綜上所述，原告訴請確認系爭不動產設定抵押權所擔保被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿間150 萬元之債權不存在，進而依民法第242 條、第767 條規定代位請求被告楊金治、容郭燕鳳、陳錦姿塗銷系爭不動產上設定之抵押權，為有理由，應予准許。
七、又兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用15,850元由被告陳映均負擔24分之12、被告楊金治負擔24分之8 、被告容郭燕鳳負擔24分之10、被告陳錦姿負擔24分之三。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第六庭法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 顏宗貝