臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第477號原 告 高佘菊媛訴訟代理人 張志明律師複代理人 王湘閔律師訴訟代理人 洪綠鴻律師被 告 田永安被 告 蔡信正訴訟代理人 任進福律師被 告 吳美麗訴訟代理人 陳清朗律師被 告 蘇昆明被 告 朱志益訴訟代理人 何琳琳上當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零二年度司執字第一○五八九一號清償票款強制執行事件於民國一百零二年十一月五日所製作強制執行金額分配表，關於被告蔡信正次序四之執行費新臺幣伍萬參仟捌佰捌拾元、次序十債權原本（本金）新臺幣肆佰陸拾萬元及利息、次序十一程序費用新臺幣貳仟元等、關於被告吳美麗次序八債權之違約金之利率超過年息百分之五部分應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟零伍拾捌元由被告蔡信正負擔百分之二十；被告吳美麗負擔百分之七，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之。經查，原告於審理中追加被告朱志益，聲明㈣系爭執行事件於102 年11月5 日製作之分配表中所載關於被告朱志益之次序20、劣後併案執行費5,200 元；次序21、票款本金65萬元，均應予剔除，不列入分配。原告基於上情，分別於102年11月28日、12月18日具狀就系爭分配表聲明異議，而執行法院於同年12月3 日、12月24日通知原告，於文到10日內對為反對陳述之人提起分配表異議之訴，原告即於同年月13日提起本件分配表異議之訴，並於103 年1 月6 日追加被告朱志益，程序依法即無不合，是原告追加被告朱志益，合於首揭規定，應予准許。又原告於104年6月10日追加請求本院就被告吳美麗於分配表中所載次序8第一順位抵押權之違約金過高部分應予剔除，核係擴張就分配表所載金額之異議權，為訴之追加，與原起訴之基礎事實同一；原告變更對被告吳美麗之聲明，核係擴張應受判決事項之聲明，原告所為訴之追加、變更，合於前述規定，應予准許。
二、被告田永安、朱志益經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：被告蔡信正以本院102 年度司票字第2091號本票裁定為執行名義，於民國102 年7 月31日聲請對被告田永安所有之高雄市○○區○○段1027、1052、1053、1054、1055、1056、1057地號土地（下稱系爭土地）予以強制執行，經本院以102 年度司執字第105891號受理（下稱系爭執行事件），嗣被告蘇昆明以本院102 年度司票字第2205號本票裁定為執行名義及被告吳美麗提出系爭土地之他項權利證明書主張其為系爭土地之第一順位抵押權人（下稱系爭抵押權），聲明參與分配，系爭土地於同年10月14日拍定，原告即於同年月17日以本院102 年度司票字第3569號本票裁定為執行名義聲明參與分配，本院於同年11月5 日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年12月5 日實行分配，惟被告朱志益又提出本院102 年度司票字第4136號本票裁定為執行名義聲明參與分配，本院則於同年12月11日檢送更正分配表予兩造及其他債權人。被告蔡信正對被告田永安之執行費、普通債權及程序費用，經分別列入系爭分配表之次序4 、10、11，合計受分配新臺幣（下同）537,936元，被告蘇昆明對被告田永安之執行費、普通債權及程序費用，經分別列入系爭分配表之次序7、16、17，合計受分配300,025元，被告吳美麗對被告田永安之執行費及普通債權，經分別列入系爭分配表之次序3、8，合計受分配19,491,507元，而原告及被告朱志益因於系爭土地拍定後始聲明參與分配，經列入系爭分配表之次序18、19、20、21，依強制執行法第32條規定皆屬無餘額受償之劣後債權。然查，被告蔡信正、蘇昆明於其所持有之本票未獲兌現時，均未立即聲請本票裁定強制執行，後竟突於被告田永安拖欠應在102年4月30日給付訴外人梁黃滿妹買受土地價金尾款之150萬元後，旋即於同一時期為本票裁定強制執行之聲請，從而被告蔡信正、蘇昆明與田永安間是否確有債權債務關係存在，顯非無疑。另查，被告田永安取得系爭1052地號土地之登記日期為「102年4月16日」，然關於系爭抵押權之登記日期則為「102年4月2日」，意即在被告田永安取得土地所有權之前，被告吳美麗即已同意借款1600萬予被告田永安，顯與常情未符。倘被告吳美麗與田永安間確有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，則以借貸金額高達1600萬元，且借貸日期早於被告田永安承諾給付梁黃滿妹土地買賣價金尾款150萬元之102年4月30日，被告田永安豈有可能未能依約給付價金尾款？亦無可能於原告提示102年5月31日、6月10日到期之2紙本票時，未能依約交付，足見被告田永安與吳美麗間無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在。又若原告確有於「102年6月10日」簽立本票向被告朱志益借得65萬元，何以屢經梁黃滿妹或原告求償，竟未能償還梁黃滿妹或原告分毫？況梁黃滿妹早於「102年5月13日」已聲請假扣押裁定，且於同年5月29日聲請假扣押強制執行，而被告朱志益所持本票之發票日乃「102年6月10日」，又被告田永安前曾以高雄市○○區○○段○○段0000地號土地設定普通抵押權予被告朱志益，係為擔保「102年7月24日之消費性借款」，從而原告「102年6月10日」簽立之本票與102年7月24日之消費性借款若為同一筆債權，則被告田永安是否確有向被告朱志益借貸102年6月10日本票所載之款項，自屬可議，又若非同一筆債權，則被告朱志益竟於短短月餘之時間，連續借貸共130萬元與被告田永安，均顯與常情有悖，是以，被告朱志益與田永安間之債權債務關係是否為真，顯非無疑。原告基於上情，分於102年11月28日、12月18日具狀就系爭分配表聲明異議，而執行法院於同年12月3日、12月24日通知原告，於文到10日內對為反對陳述之人提起分配表異議之訴，原告即於同年月13日提起本件分配表異議之訴，並於103年1月6日追加被告朱志益，程序依法即無不合，為此，依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本訴，並聲明：㈠系爭執行事件於102年11月5日製作之分配表中所載關於被告蔡信正之次序4、執行費53,880元；次序10、票款本金460萬元及利息；次序11、程序費用2,000元，均應予剔除，不列入分配。㈡系爭執行事件於102年11月5日製作之分配表中所載關於被告蘇昆明之次序7、併案執行費21,600元；次序16、票款本金270萬元及利息；次序17、程序費用2,000元，均應予剔除，不列入分配。㈢系爭執行事件於102年11月5日製作之分配表中所載關於被告吳美麗之次序3、併案執行費128,000元；次序8、第一順位抵押權本金1600萬元及利息並違約金、其他利息，均應予剔除，不列入分配。㈣系爭執行事件於102年11月5日製作之分配表中所載關於被告朱志益之次序20、劣後併案執行費5,200元；次序21、票款本金65萬元，均應予剔除，不列入分配。
二、被告方面：㈠被告蘇昆明則以：伊與被告田永安於101年1月間約定合夥各出
資二分之一，由被告蘇昆明向訴外人吳素卿買受坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（應有部分千分之531）（下稱系爭正文段土地），伊先以所有之澄清路房地設定抵押與訴外人洪福進借款，支付系爭正文段土地之頭期款150萬元，嗣再向保證責任高雄市第三信用合作社借款220萬元，其中清償前揭150萬元借款並塗銷抵押權登記，後交付現金120萬元予被告田永安。伊債信不佳，因而將系爭正文段土地借名登記於被告田永安名下。嗣被告田永安向被告蔡信正借款800萬元，並將系爭正文段土地以信託為原因移轉所有權登記予被告蔡信正作為擔保，該800萬元借款付清系爭正文段土地價金餘款後，剩餘款項皆被田永安占為己有，伊受有財產上損害。伊因而對田永安提起刑事背信告訴，於偵查期間，田永安應允賠償伊之損害，遂於101年8月2日出具承諾書並簽發系爭票面金額100萬元、票號697229、到期日101年8月10日及票面金額170萬元、票號6972
30、到期日101年8月31日之本票2紙交付伊，可證明伊對被告田永安確有270萬元之債權。被告田永安逾期未清償上開270萬元債務，伊遂向本院聲請作成102年度司票字第2205號裁定為執行名義，並聲請執行等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告蔡信正則以：被告田永安簽發發票日101年4月18日、票面
金額800萬元、票號288193號、見票給付之本票交付伊向伊借款800萬元，並提供被告田永安所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分千分之531，即系爭正文段土地）設定最高限額抵押權擔保伊債權總金額960萬元，雙方約定擔保債權確定日為101年7月15日。又被告田永安將系爭正文段土地以信託為原因移轉所有權登記與伊，並授權伊若被告田永安未正常繳納本息，伊即得處分系爭正文段土地受償。嗣被告田永安至101年7月15日止迄未清償960萬元債務，伊於102年5月間出賣系爭正文段土地以價金500萬元受償部分債權。因被告田永安尚有460萬元債務未清償，伊持前揭田永安於101年4月18日簽發之本票向本院聲請作成102年度司票字第2091號裁定為執行名義，聲請執行被告田永安之財產以受償債權等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。。
㈢被告吳美麗則以：系爭高雄市○○區○○段○○段00000000
0000000地號土地原為被告田永安與訴外人戴君賢共○○○區段第1054、1055、1056及1057地號土地則為被告田永安單獨所有，前揭七筆土地均已分別向訴外人朱菊梅等人設定抵押權擔保借款。為清償前揭借款，被告田永安復向被告吳美麗借款1600萬元，並由被告田永安偕訴外人戴君賢於102年4月2日以共同設定義務人之名義，將前揭七筆土地設定抵押權與被告吳美麗。吳美麗則於102年4月3日分別匯款至：朱菊梅華南銀行內埔分行000-00-000000-0號帳戶296萬元、鍾世堂大眾銀行屏東分行000-0000000-00號帳戶625萬元、閎璟不動產投資顧問有限公司新光銀行東園分行0000-00-000000-0號帳戶69萬元、溫棟柱華泰商業銀行高雄分行000000000000-0號帳戶183萬元、劉安鈞臺灣銀行新興分行000000000000號帳戶71萬元、洪詩祺玉山銀行北高雄分行0000000000000號帳戶183萬元，代被告田永安清償債務1427萬元，剩餘173萬元被告吳美麗則以現金交付被告田永安。嗣被告田永安於102年4月16日取得系爭高雄市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之全部所有權，並於同年月24日完成，以被告田永安為唯一之設定義務人之抵押權設定登記，非如原告主張之田永安尚未取得系爭青島段一小段7筆土地之所有權全部即為抵押權設定，被告吳美麗確實對被告田永安有1,600萬元之債權本金，原告主張應無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告朱志益則以：伊經趙澤恕介紹借款予田永安，田永安於趙
澤恕處收受借款，伊以現金65萬元交付與田永安，田永安因而簽發票面金額65萬元之本票交付予伊，伊與田永安間債權為真正等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈤被告田永安未於言詞辯論期日到庭，亦未具狀陳述。
三、兩造間不爭執事項：㈠本院102年度司執字第105891號強制執行事件（下稱系爭執行
事件），被告蔡信正以本院102年度司執字第2091號本票裁定為執行名義，聲請本院將債務人即被告田永安所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○號共7筆土地（下合稱系爭土地）查封拍賣，於民國102年10月14日由訴外人賴志明以2,070萬元拍定，並於102年11月5日製作系爭分配表，嗣因被告朱志益併案參與分配而更正分配表，並於102年12月11日檢送更正分配表予兩造及其他債權人。
㈡被告蘇昆明以本院102年度司票字第2205號本票裁定為執行名
義；及被告吳美麗提出系爭土地之他項權利證明書主張其為系爭土地之第一順位抵押權人，聲明參與分配；原告及被告朱志益於系爭土地拍定後，分別以本院102年度司票字第3569號、4136號本票裁定為執行名義聲明參與分配；被告蔡信正對被告田永安之執行費、普通債權及程序費用，經分別列入系爭分配表之次序4、10、11，合計受分配537,936元，被告蘇昆明對被告田永安之執行費、普通債權及程序費用，經分別列入系爭分配表之次序7、16、17，合計受分配300,025元，被告吳美麗對被告田永安之執行費及普通債權，經分別列入系爭分配表之次序3、8，合計受分配19,491,507元，而原告及被告朱志益因於系爭土地拍定後始聲明參與分配，經列入系爭分配表之次序18、19、20、21，惟皆未受償。
㈢被告吳美麗於102年4月3日匯款141萬元至訴外人閎璟不動產投
資顧問有限公司新光商業銀行東園分行0000000000000號帳戶、匯款71萬元至訴外人劉安鈞臺灣銀行新興分行000000000000號帳戶、匯款296萬元至訴外人朱菊梅華南商業銀行帳號000000000000號帳戶、匯款625萬元至訴外人鍾世堂大眾銀行000000000000號帳戶；而訴外人洪詩祺玉山銀行0000 000000000號帳戶於102年4月3日有183萬元之匯款存入。
㈣兆豐國際商業銀行屏東分行103年10月21日（103）兆銀屏字第
110號函附件之交易明細表記載，訴外人徐堃富、鼎信營造公司及啟億營造公司於102年4月3日各匯款559萬元、470萬元及470萬元，共計1499萬元，至被告吳美麗兆豐國際商業銀行屏東分行帳號00000000000號帳戶。
㈤被告朱志益向本院聲請核發102年度司票字第4136號裁定之65
萬元本票債權，與被告田永安將其所有之高雄市○○區○○段○○段0000地號土地設定抵押權予被告朱志益所擔保之65萬元債權係同一筆債權。
四、兩造間爭執之事項：㈠被告蔡信正、吳美麗、蘇昆明、朱志益對被告田永安有無債權
存在？㈡系爭分配表之分配結果有無不當？次序3、4、7、8、10、11、
16、17、20、21部分是否應予剔除不得列入分配？
五、本院得心證之理由：㈠被告等人之債權是否不存在而應自系爭分配表剔除？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第40條、第40條之1及第41條第1項前段、第3項分別規定甚明。
準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730號判決意旨參照）。次按聲明異議書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第2項亦有明文。經查，本院民事執行處於102年11月5日製作系爭分配表，並定期於102年12月5日實行分配在案，原告對系爭分配表聲明異議，被告則為反對陳述，原告乃於分配期日起之10日內即102年12月13日對被告提起本訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，並有本院收文章可佐，足認原告對被告提出之分配表異議訴訟，均合於強制執行法第39條第1項、第2項、第41條第1項、第3項之規定，合先敘明。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。其次，應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之規定，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內，最高法院27年上字第3240號判例參照。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應由被告就系爭債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。末按票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任。原告以系爭債權不存在為由，提起分配表異議之訴，自應由主張系爭債權存在之被告，就其與田永安間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。茲就被告之抗辯，分論如下：
⑴被告蔡信正辯稱田永安向伊借款800萬元，並簽發發票日101
年4月18日、票面金額800萬元、票號CH NO288193號、見票給付之本票交付予伊，田永安並提供其系爭正文段土地設定最高限額抵押權與蔡信正擔保債權總金額960萬元（包含本金、遲延利息及違約金等債權），雙方約定擔保債權確定日為101年7月15日。被告田永安並將其所有正文段土地以信託為原因移轉所有權登記與蔡信正，授權蔡信正若其未正常繳納本息，得處分系爭正文段土地受償。嗣被告田永安至101年7月15日止仍未清償960萬元債務，被告蔡信正於102年5月間出賣系爭正文段土地以價金500萬元受償遲延利息、違約金及部分本金。因尚有460萬元債務未清償，因而即持上開田永安於101年4月18日簽發之本票向本院聲請作成102年度司票字第2091號裁定為執行名義，向本院聲請以102年度司執字第105891號強制執行事件執行田永安之財產以受償債權云云。經查：被告蔡信正辯稱因田永安前向蔡信正之配偶即訴外人蘇妙貞借款600萬元，並將系爭正文段土地設定抵押權予蘇妙貞作為擔保。嗣田永安逾期無法清償前揭600萬元債務，復向蔡信正借款800萬元。而蔡信正將應交付之800萬元借款扣除600萬元作為清償對蘇妙貞之600萬元債務後，剩餘之200萬元借款，係蔡信正於101年4月18日自其擔任負責人之沅鋐環保科技有限公司彰化銀行之帳戶提領現金130萬元（沅鋐環保科技有限公司彰化銀行存摺影本，本院卷二第221頁），加計自己已有之現金70萬元，共計200萬元交付田永安，惟經本院核對沅鋐環保科技有限公司上開彰化銀行之帳戶資料（本院卷三第159頁至第163頁），雖有蘇妙貞匯入數筆款項，惟匯入金額與系爭被告蔡信正所稱借款與田永安之日期並不相符，再者蘇妙貞既借款予田永安，則該款項衡情亦無匯入沅鋐環保科技有限公司彰化銀行之帳戶後再由蔡信正提領交付田永安之必要。又且蔡信正雖提出證人劉永木書寫由田永安於101年4月18日書立之「收到新臺幣捌百萬元正，其中新臺幣陸百萬元移作清償原抵押借款新臺幣陸百萬元正屬實」之書據（本院卷二第220頁），惟本院審閱田永安之筆跡與該劉水木於書據上書寫之字跡相似，是否為田永安所書寫，亦有疑義。再者蔡信正於本件訴訟前階段乃抗辯其中「原抵押借款新臺幣陸百萬元」係指田永安向蔡信正之配偶蘇妙貞借款之600萬元（本院卷二第219頁）。後則改稱：蘇妙貞為其人頭，蘇妙貞借與田永安之600萬元借款乃其借給田永安，究何人實際借款予田永安說詞前後不一，是否可信，本有疑問。而證人劉水木於103年12月17日本院審理時結證證述：伊為代書，介紹被告蔡信正借貸800萬元予被告田永安，並由伊協助辦理土地抵押權及信託登記，抵押權擔保金額設定960萬元係依照銀行加兩成借款的金額，前揭借款部分用以抵銷被告田永安向前面金主即被告蔡信正之妻借款之600萬元，但該600萬元之抵押權伊已忘記是否由伊辦理塗銷，剩餘200萬元則以現金方式交付，由蔡信正交給伊，伊扣除利息、手續費和服務費後，約田永安至伊位於前金二街之事務所，由伊交付予田永安，交付當場由伊書寫收據，再由田永安簽名、蓋章。順序係先將600萬元的抵押權塗銷、再設定800萬元抵押權後交付現金200萬元。存證信函兩張係由蔡信正書寫，為催收借款及準備將土地處分之通知，土地後來有處分掉，不清楚清償金額，但伊知道不足清償田永安對蔡信正之債務等語（本院卷二第229至232頁）。則依前開證人劉水木所述田永安將系爭文正段土地信託與蔡信正，並由蔡信正處分求償，而本院命蔡信正提出出售土地所得價款之證明，蔡信正迄未提出。再依上開蔡信正提出田永安101年4月18日所立書據，及102年4月1日存證信函及102年5月8日存證信函等證物記載，田永安積欠被告蔡信正之本金債務應為800萬元，亦非960萬元，則田永安是否積欠蔡信正之借款債務，及是否已清償，尚難遽以借據、本票、沅鋐科技環保科技有限公司彰化銀行帳戶資料及證人劉水木之證詞為蔡信正與田永安債權存在之認定。故被告蔡信正所辯情節，依現有卷證之證明力尚不足令本院採信，尚難為被告蔡信正有利之認定。從而原告主張蔡信正與田永安間無系爭460萬元借款債權存在，系爭分配表關於被告蔡信正次序4之執行費新臺幣53,880元、次序10債權原本（本金）新臺幣460萬元及利息應予剔除，不列入分配，即屬有據，為有理由。⑵被告蘇昆明辯以：伊與田永安前於101年1月間約定合夥各出
資二分之一，由伊出面向訴外人買受系爭正文段土地等語，有合夥契約書及不動產買賣契約書可稽，本院卷一第63至64頁、第60至61頁）。經查：蘇昆明為支付系爭正文段土地之150萬元頭期款，向訴外人洪福進借款，並以其所有澄清路房地設定抵押予洪福進為擔保。嗣向保證責任高雄市第三信用合作社借款220萬元，以部分借款清償前揭150萬元借款後塗銷澄清路房地之抵押登記乙節有借據在卷可稽（本院卷一第62頁），田永安未經蘇昆明同意，將系爭正文段土地以信託為原因移轉所有權登記予蔡信正。蘇昆明因而對田永安提出刑事背信告訴，於刑事案件偵查期間，田永安應允賠償被告蘇昆明之損害，故於101年8月2日出具承諾書並簽發本票二紙（分別為票號CHNO697229、到期日101年8月10日、票面金額100萬元之本票及票號CH NO697230、到期日101年8月31日、票面金額170萬元之本票）交付被告蘇昆明等情，亦有承諾書在卷可證，（本院卷一第70頁、第71頁），亦有臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵續一字第1號起訴書在卷可證（本院卷三第63頁至第64頁背面），蘇昆明對田永安確有270萬元之債權乙節，堪信屬實。原告指稱上開本票債權均為虛假純屬臆測之詞，並無理由。
⑶關於被告吳美麗部分：
①田永安向吳美麗借款1,600萬元，並偕訴外人戴君賢於102
年4月2日以共同設定義務人之名義，將已分別向他人設定抵押權以擔保借款之1027、1052及1053地號土地設定抵押權與被告吳美麗以擔保1600萬元之債權，有土地抵押權變更契約書及土地抵押權設定契約書附卷可稽（本院102年度司執字第105891號卷第26至28頁）。而於前開抵押權申請設定期間，田永安向共有人戴君賢買受其第1027、1052及1053地號土地之應有部分，並於102年4月16日取得全部所有權，並於同年月24日完成抵押權設定登記予吳美麗，且以田永安為唯一之設定義務人之事實，亦有高雄市政府前鎮地政事務所他項權利證明書附卷可稽（本院卷一第133至135頁）。被告吳美麗為交付借款，於102年4月3日依田永安之指示分別匯款至：朱菊梅華南銀行內埔分行000-00-000000-0號帳戶296萬元、鍾世堂大眾銀行屏東分行000-0000000-00號帳戶625萬元、閎璟不動產投資顧問有限公司新光銀行東園分行0000-00-0000 00-0號帳戶69萬元、溫棟柱華泰商業銀行高雄分行000000000000-0號帳戶183萬元、劉安鈞臺灣銀行新興分行000000000000號帳戶71萬元、洪詩祺玉山銀行北高雄分行0000000000000號帳戶183萬元一節，亦有102年4月3日兆豐國際商業銀行國內匯款申請書影本6紙、不動產抵押借款契約書在卷可佐（本院卷一第122至127頁；第128、283至285頁），從而，吳美麗代田永安清償債務1427萬元堪予認定。至剩餘173萬元部分吳美麗預扣1,600萬元本金之三個月利息96萬元、給付與閎璟公司之此筆1,600萬元借款介紹費72萬元，以及支付訴外人顏錦雀代書之規費、代書費5萬元，合計173萬元，尚符常情。又「不動產抵押契約書」乃於102年4月3日簽訂，因顏錦雀代書稱需與102年4月2日送地政事務所申請資料之日期相符，故而填寫為102年4月2日；被告吳美麗之借款資金來源係訴外人游堃富及由被告吳美麗擔任負責人之鼎信營造公司及啟億營造公司，三方集資以被告吳美麗為代表借款予被告田永安。訴外人游堃富、鼎信營造公司及啟億營造公司係於102年4月3日分別匯款559萬元、470萬元及470萬元，共計1499萬元至被告吳美麗兆豐國際商業銀行帳號00000000000號帳戶，用以依被告田永安之指示轉帳款項，而代書費5萬元係直接以現金給付給顏錦雀代書等情（本院卷二第28頁），業據證人顏錦雀於103年12月17日本院審理時結證證述：伊為代書，證人趙澤恕係被告田永安一方之代書，證人徐堃富則受吳美麗委任代為處理抵押權設定事宜，趙澤恕於（102年）4月1日將所有權狀正本、田永安之印鑑證明書及印鑑章拿至伊事務所，隔日（4月2日）上午吳美麗至伊事務所，其配合辦理蓋設定抵押權契約書上的章及提供所須要的資料，吳美麗的身分證影本亦是當時交予伊，當日伊即將資料文件拿至前鎮地政事務所辦理抵押權設定，土地抵押權設定契約書係依照徐堃富與趙澤恕之指示記載，也就是依照田永安與吳美麗之約定記載，因為田永安提供設定抵押之土地訴外人戴君賢也有應有部分，故其亦於設定契約書上蓋章，設定完畢後文件於4月3日領回。不動產抵押借款契約書係田永安及吳美麗親自簽名蓋章，並由伊蓋騎縫章。4月3日約上午十點伊事務所來了很多人，其中因溫棟柱年紀較大，伊對其有印象，以及一位不知道姓名的女性，田永安、趙澤恕也在，徐堃富於伊的事務所和田永安、趙澤恕確認後，用電話聯絡與在匯款處的被告吳美麗如何匯款給前手的抵押權人，該1,600萬元借款吳美麗係依照田永安之指示匯款，不動產抵押借款契約書附件一所載的匯款記錄係徐堃富、趙澤恕叫伊繕打的，伊沒有經手金錢，但伊可以確認當天前手抵押權人均在場，都有打電話到銀行確認，待前手抵押權人確認有收到款項後，才將抵押權資料交給伊去辦理塗銷抵押權登記，如果前手抵押權人不在場，需要提供原來抵押權設定資料、抵押權人的印鑑證明書以及蓋有印鑑證明書上印鑑之塗銷同意書。匯款實際日期為4月3日，伊考量配合抵押權設定日期，經過田永安及吳美麗同意後記載為4月2日。102年4月2日抵押權設定契約書上原約定清償期為一個月，利息按年息百分之5計算，嗣因被告田永安跟證人趙澤恕說他們要處理土地的事情，一個月時間太緊，故另在102年4月2日之不動產抵押借款契約書將清償期改為三個月（102年4月2日至同年7月1日），利息按月息二分計算，是雙方協商後，由伊製作，田永安及吳美麗均親自於上簽名，吳美麗是102年4月3日下午撥空來簽約的。伊代為辦理收取代書費及地政規費5萬元，係由徐堃富先代墊，包含在1600萬元借款裡面，故算是由田永安負擔等語（本院卷一第283至285頁；本院卷二第233至239頁。）；及證人溫弘仁於103年12月17日本院審理時結證證述：伊為閎璟不動產公司的負責人，伊係透過徐堃富認識吳美麗，透過趙澤恕認識田永安，伊僅介紹鍾世堂、朱菊梅給田永安，由鍾世堂、朱菊梅幫田永安代墊買土地的價金，伊不是債權人，鍾世堂是開本支給伊，一部份是現金，朱菊梅是拿現金或是匯款給伊，再由伊將錢交給田永安，每次墊付錢給田永安，都有請田永安簽本票、借據。一開始只有鍾世堂墊付款項，是伊帶著鍾世堂的錢看田永安與土地出賣人簽約，將錢交給田永安付款，土地是一小塊一小塊購入，因為田永安必須陸續付款，對方（土地出賣人）才會給證件辦理移轉登記，待田永安取得（土地）所有權伊等才能設定抵押權擔保借款債權，鍾世堂、朱菊梅付了400多萬元，田永安有申請印鑑證明書、拿印鑑章，再請趙澤恕辦理土地所有權移轉登記給田永安同時並設定抵押權擔保鍾世堂、朱菊梅墊付之債權；到第二次要負買賣價金時，田永安又說沒有錢，請鍾世堂、朱菊梅繼續墊付，為取得債權的保障他們只好繼續墊付，最後墊付總金額約900多萬元。田永安說要去借款來還這些墊付的錢，本來是要找溫棟柱借款，趙澤恕跟伊說能不能找一個金主把全部墊付的款項處理掉，後來伊找徐堃富，透過徐堃富找到吳美麗，伊有到過顏錦雀代書事務所，第一次要談吳美麗的借款條件，徐堃富、趙澤恕和被告田永安也在場，第二次是為了撥款的事情，當時在場的人有伊、徐堃富、趙澤恕、溫棟柱、田永安，還有二、三個人伊不認識，吳美麗沒有在場，但吳美麗透過徐堃富跟伊等說已經匯款，伊等再打電話去銀行確認。不動產抵押借款契約書是第二次到顏錦雀事務所談的時候簽約的，於102年4月3日由顏代書製作，但因為顏錦雀建議要與抵押權設定契約書一致，故將日期填寫4月2日，有跟田永安說過。4月3日當日有交付5萬元現金給顏錦雀。吳美麗有匯款給鍾世堂、朱菊梅及閎璟不動產公司，鍾世堂、朱菊梅的金額是他們墊付的金額加上二分利息，而閎璟不動產匯款141萬元，其中69萬元是伊介紹田永安向鍾世堂、朱菊梅借款的第一次手續費，72萬元是介紹田永安向吳美麗借款1,600萬元的第二次手續費，均如附件一所載金額，且經田永安同意並指示匯款，鍾世堂和朱菊梅的匯款係由伊確定已匯入銀行，因為田永安都已經還款，所以田永安簽發之本票和借據都在顏錦雀事務所還給田永安。伊不認識劉安鈞，洪詩祺應該是趙澤恕的前員工。溫弘仁復於103年12月27日陳報：鍾世堂於102年1月28日交付現金50萬元及支票三張（二張票面金額100萬元、一張票面金額150萬元）、同年月29日交付現金136萬元、同年2月26日交付現金5萬元、支票55萬元予伊，前揭款項共計596萬元，同年4月3日田永安指示吳美麗匯款返還625萬元。而朱菊梅於102年3月4日交付現金170萬元（按：查存摺影本應為轉帳150萬元、現金提領20萬元）、同年3月5日交付現金120萬元（按：查存摺影本應為轉帳100萬元、現金提領20萬元）予伊，前揭款項共計290萬元，同年4月3日被告田永安指示吳美麗匯款返還296萬元等語（本院卷二第239頁至245頁）；及證人趙澤恕於103年12月17日本院審理時結證證述：伊幫田永安辦理系爭土地所有權移轉登記，田永安買受土地之價金來源都是從溫弘仁這邊借款來的，伊辦理是溫弘仁借款部分，溫弘仁給田永安現金及一張本支去支付買賣價金，田永安還有向其他人借款，例如溫棟柱，但不是伊辦理的，田永安買賣土地的價金都是跟別人借的，沒有自備款。大約在101年底，從該日上午九點半至下午四點，地主陸續進來簽約，除地主張美枝收本支之外，其他地主收的是現金，該日收的是簽約金，交付錢給前地主時，溫弘仁及田永安都有在場，伊辦理之系爭土地買賣價金分為三期給付，分別是簽約金、完稅及尾款。田永安借的錢大部分是地主拿走。完稅後送地政事務所辦理土地所有權移轉登記同時亦辦理鍾世堂、朱菊梅的抵押權設定，擔保之債權包括前揭借貸之土地價金及田永安向溫弘仁借的錢。伊印象（土地）增值稅是溫棟柱支付的，溫弘仁也有付一些。伊將溫弘仁介紹給田永安時有收取介紹費。102年4月3日伊有至顏錦雀之事務所，因為還有部分地主的完稅款、尾款沒有支付，但伊沒有參與協商等語（本院卷二第246至249頁）；及證人徐堃富於103年12月17日本院審理時結證證述證：伊係透過溫弘仁介紹認識田永安。
伊與吳美麗、啟億營造一起籌資借款給田永安，借貸總金額為1,600萬元，伊佔百分之40，啟億營造、吳美麗合起來佔百分之60，並協議由吳美麗出名做借款人及抵押權人，伊與啟億營造、被告吳美麗內部沒有寫協議書，伊等內部有金錢往來，通常是伊向吳美麗借款，所以伊不擔心吳美麗不還錢。伊等於102年3月底開始談這個案子，有看過土地，覺得土地有價值，所以決定要借錢給田永安，伊於102年4月1日跟溫弘仁、趙澤恕及田永安約在顏錦雀的事務所，伊向顏錦雀代書確認土地均為田永安所有，並討論利息計算方式及還款方式，當初約定借給田永安一個月，違約金百分之20，利息也是百分之20，因顏錦雀要求要看到吳美麗本人，故同年4月2日有請吳美麗交付身分證影本、印章，同年月3日伊至顏錦雀之事務所確認田永安原來土地上之抵押權人姓名、資料、匯款帳號及金額，當時有伊、田永安、溫弘仁代書、趙澤恕代書及其他債權人在場，大家一起確認，因為田永安於當日希望借貸期間延長至三個月，所以就先預扣三個月（每個月二分）的利息，待確定所有金額後，伊請小姐轉帳伊負責之四成資金至吳美麗之帳戶，當日伊並簽訂本院卷一第283至285頁之不動產抵押借款契約書及附件，伊因為不認識原來的抵押權人才約趙澤恕、溫弘仁確認，如果田永安沒有還款，顏錦雀應該是無法辦理塗銷原來抵押權登記等語（本院卷二第250至252頁），就上開證人證言互相勾核，尚屬一致，並與鐘世堂大眾銀行屏東分行000000000000號帳戶存摺資料、朱菊梅華南銀行內埔分行000000000000號帳戶資料相符（本院卷二第271頁、第272頁）應堪採信。依上開證人證述內容，田永安向吳美麗借款，吳美麗並已交付乙節，堪信屬實。原告主張田永安尚未取得系爭土地之全部所有權即為抵押權設定，吳美麗1600萬元之債權不存在等語，應無理由（本院卷一第118至121頁、第280至282頁）。再者，消費借貸關係之成立固以金錢交付為要件，惟金錢之交付或有匯款、簽發票據支付、直接現金交付、逕向第三人支付或抵償其他法律關係之對價等等各種方式，不一而足。或基於借貸雙方係商業或親友關係不同、親疏遠近、情誼深淺有別、資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然。且因一般人如未將生活瑣事均一一記載，顯難記憶清晰詳實，是溫弘仁於本院審理時之陳述，縱先後就交付款項之金額有記憶不清或矛盾之處，尚難遽認與事實不符。故原告此部分主張，尚屬無據。況本院核對102年4月3日兆豐國際商業銀行國內匯款申請書，除被告吳美麗匯款予閎璟不動產投資顧問有限公司之金額為141萬元（多於吳美麗陳述之69萬元）外，其他受款人及金額經核對均與吳美麗之陳述相符，堪認吳美麗對田永安有系爭1,600萬元之債權存在，原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，洵非有據。
②按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的的一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。最高法院69年台抗字第240號判例可資參照。原告為參與分配債權人，被告之執行債權苟違約金過高，被告田永安不行使權利，未對分配表所載違約金金額異議，將使原告之受配金額減少，就原告而言，田永安自屬怠於行使其權利，原告為保全債權，揆諸上開判例意旨，自得代位行使權利，請求本院核減違約金。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號判例意旨可資參佐。經查：系爭抵押權乃登記債務清償日期為102年5月1日，並有按年息百分之5計算之遲延利息及按年息百分之20計算之違約金一節，有登記謄本在卷可稽。該違約金利率為最高利率年息20%，且該違約金係逾清償日後按日計算，並無上限，乃隨時間遞嬗將累積鉅額違約金，對債務人田永安顯非公平。再審酌目前金融機關就遲延利息或違約金之利率約定，顯少逾約定之利息利率。是以揆諸前揭說明，本院認系爭抵押權擔保之被告吳美麗債權違約金應酌減按本金年息5%屬適當。亦即，系爭分配表上所載吳美麗債權本金1,600萬元之違約金應更正為自102年5月1日起至102年10月24日止按年息5%計算。
⑷關於被告朱志益部分：
被告朱志益辯稱係經訴外人趙澤恕介紹田永安向朱志益借款。田永安於102年6月10日至訴外人趙澤恕營業處收受借款，朱志益乃以其配偶何琳琳於102年6月7日中國信託銀行何琳琳帳號0000000000000000號帳戶提領之60萬元及身上現金5萬元，共計現金65萬元交付與田永安；田永安因而簽發票面金額為65萬元之本票，並交付高雄市○○區○○段○○段0000地號土地之權狀、印鑑證明予趙澤恕，雙方約定102年7月10日為清償期，清償期屆至後如未還款，即以上開1021地號土地設定抵押權與朱志益或其指定之人為擔保等語，業據其提出何琳琳中國信託銀行00000000000000000帳號付款交易明細表在卷足稽（本院卷二第197頁）。且核與證人趙澤恕於本院審理時結證證述：伊有介紹朱志益給田永安認識，田永安向朱志益借款65萬元，由訴外人何琳琳以現金方式交給伊，伊再交給被告田永安，有扣掉一個月的利息（65萬元×3％）及2％的手續費，田永安提供擔保朱志益債權的土地非本件系爭土地，當時雙方說好先不要設定抵押權，讓田永安可以去金融機構借貸，田永安並交付可以設定抵押權的證件，有出具交付證明，但田永安後來沒有清償等語（本院卷二第248頁）相符，且經本院核閱「證件交付證明書」內容（本院卷二第198頁）亦與證人所述吻合，從而依證人趙澤恕上開所述內容，已明確表示朱志益與田永安間存有消費借貸關係。被告朱志益對田永安有65萬元之債權存在，自堪信實。
⑸被告蘇昆明、吳美麗、朱志益與田永安男間確有消費借貸關
係存在，業已認定如前，而原告並未提出反證證明其所稱被告蘇昆明、吳美麗、朱志益與田永安間無消費借貸關係存在，則原告僅以被告等人帳戶內資金存入後即領出等事實，即指稱上開借貸債權及系爭抵押權之設定均為虛設，乃屬臆測之詞，尚屬無據，要非可採。
六、綜上所述，被告蔡信正並未就其與田永安有借貸意思互相表示合致及借款業以交付之事實舉證證明使本院達於確信之程度，即不得以本票債權參與分配受償，原告依強制執行法第41條第1項前段提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序4執行費53,880元；次序10、票款本金460萬元及利息；次序11、程序費用2,000元予以剔除，及關於被告吳美麗次序8債權之違約金之利率超過年息百分之五部分應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表所載關於被告蘇昆明之次序7、併案執行費21,600元；次序16票款本金270萬元及利息；次序17、程序費用2,000元；關於被告吳美麗次序3、次序8第一順位抵押權本金1600萬元及利息；關於被告朱志益次序20、劣後併案執行費5,200元及次序21、票款本金65萬元部分剔除，不列入分配，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
民事第二庭法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
書記官 顏宗貝