臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第405號原 告 力菁菁訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 朱金蘭訴訟代理人 呂富田律師被 告 陳月巧當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院民國103 年8 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告力菁菁（原名李菁菁）所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號（重測前為考潭段100 之45地號）土地及其上同段729 建號（重測前為考潭段31建號）即門牌號碼高雄市○○區○○巷000 號房屋（下稱系爭房地），前於民國90年1 月17日設定擔保債權總額新台幣（下同）3,700,000元（下稱系爭債權）之抵押權予被告陳月巧（下稱系爭抵押權），陳月巧再於92年9 月8 日將系爭抵押權讓與被告朱金蘭並完成讓與登記。茲因原告取得系爭房地所有權係於89年
7 月18日由訴外人姜○○與而取得，後原告與姜○發生爭議，原告乃明知其並未向陳月巧借用系爭3,700,000 元借款，陳月巧對原告並無系爭3,700,000 元扺押債權存在，而與陳月巧、訴外人即代書李○○共同偽造文書使公務員登載不實而通謀虛偽設定系爭抵押權予陳月巧，業經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第84號刑事確定判決（下稱系爭刑事判決）認定及判決在案。抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，即無所附麗，應歸消滅，自應塗銷。又朱金蘭雖登記為系爭房地之抵押權人，惟其前手陳月巧對原告並無系爭債權存在，自無從將系爭債權讓與朱金蘭，因此朱金蘭對原告亦無系爭370 萬元之債權存在，則系爭抵押權之設定，實無可擔保之債權，亦應歸消滅。因朱金蘭就系爭房地仍登記有權利價值370 萬元之系爭抵押權存在，自已害及原告對於所有權之行使，並因此而受有登記之不當利益，原告自得依民法第767 條第1 項中段、第179 條、第184 條第1 項前段及第197 條第2 項等規定，請求朱金蘭將系爭扺押權塗銷。而朱金蘭於塗銷系爭抵押權之登記後，系爭房地之他項權利登記狀態即回復陳月巧為抵押權人，依同一理由，陳月巧之抵押權設定登記，亦應塗銷。爰依上開規定之法律關係提起本訴，依選擇合併關係請求擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：被告朱金蘭於92年9 月8 日就系爭房地所為3,700,000 元之抵押權讓與登記，應予塗銷；於塗銷後，被告陳月巧於90年1 月17日就系爭房地所為3,700,000 元之抵押權設定登記，應予塗銷。
二、被告之抗辯：
（一）被告朱金蘭則以：被告陳月巧及原告於系爭刑事判決之警詢及偵查中均辯稱原告確實有向陳月巧借款，可見其二人間確有系爭370 萬元借款關係存在，其二人之上開辯詞雖為系爭刑事判決所不採，惟刑事判決係就刑事犯罪事實之認定，並不能拘束民事法院，故依其二人於系爭刑事判決中之上開抗辯，系爭抵押權所擔保之債權應確實存在。又原告係於92年7 月間委由訴外人即原告之父被告陳月巧之夫李○○以700 萬元出售給原告，於同年8 月5 日收取原告之訂金110 萬元，後因系爭房地經原所有權人姜○聲請限制登記，無法辦理買賣移轉登記，原告及李○○為恐被告朱金蘭提出訴訟，乃由原告提供系爭房屋與被告朱金蘭辦理20年之租賃契約，及由被告之母親陳月巧於92年9 月
1 日提供系爭房地於90年1 月17日所設定之370 萬元系爭抵押權及系爭扺押權所擔保之系爭債權讓與被告朱金蘭為擔保，而經地政機關於同年9 月8 日6 日辦理讓與設定登記，被告朱金蘭並不知原告與被告朱金蘭間之上開通謀行為，縱認原告主張陳月巧對其並無3,700,000 元之系爭債權存在之事實屬實，然朱金蘭係善意信賴陳月巧對原告有系爭扺押權存在而受讓系爭抵押權之登記，依土地法第43條之規定，朱金蘭仍受善意受讓之保護，仍得有效取得系爭抵押權，原告之請求顯無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告陳月巧就原告主張之上開事實不爭執。另陳稱系爭扺押權及所擔保之系爭債權讓與朱金蘭之經過，均為李○○所辦理，李○○並未取得其同意等語。並聲明：同意原告之請求。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房地為原告所有，於90年1 月17日設定系爭抵押權予被告陳月巧，被告陳月巧再於92年9 月8 日將系爭抵押權讓與被告朱金蘭。
（二）臺灣高等法院高雄分院曾以94年度上訴字第84號刑事判決認定，被告陳月巧對於原告並無新台幣3,700,000 元債權存在，系爭抵押權之此部分設定為通謀虛偽。
四、本件爭點：
（一）被告朱金蘭受讓系爭抵押權是否有土地法第43條善意受讓之適用，原告請求其塗銷系爭抵押權是否有理由？（被告訴訟代理人要求增列：原告及陳月巧間如確為通謀虛偽，被告朱金蘭是否為民法第87條第1 項之善意第三人？）
（二）被告陳月巧於90年1 月17日就系爭房地所為3,700,000 元之抵押權設定登記，應否塗銷？
五、被告朱金蘭受讓系爭抵押權是否有土地法第43條善意受讓之適用，原告請求其塗銷系爭抵押權是否有理由？
（一）被告雖抗辯，陳月巧及原告間確有系爭370 萬元借款關係存在云云，惟查：⑴陳月巧於系爭刑事案件90年10月5 日警詢時供稱：因李菁菁、姜○婚後沒有工作，李菁菁88年10月25日起陸續向伊借約100 萬元，沒開本票及借據，有拿高雄市前金區之房地及系爭房地設定抵押500 萬元，是李○○去辦理的等語（見警卷第3 頁反面、第4 頁正面）；嗣於90年12月6 日檢察官偵訊時供稱：李菁菁陸陸續續向伊拿錢，目前欠伊100 餘萬元，設定220 萬及370 萬元之抵押權是預先設定，並無真正欠如此多債務等語；李菁菁於90年12月6 日檢察官偵訊時供稱：有向陳月巧借錢，因伊要照顧伊與姜○的生活，陸陸續續借款到目前大約有向陳月巧借了100 餘萬元，伊每次都向陳月巧借1 萬餘元，最多時1 次拿5 萬元等語；嗣於92年8 月1 日陳月巧、李菁菁具狀陳稱：因李菁菁所有之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋需整修，乃於89年1 月間委請黃進枝前來整修，花費81萬元由陳月巧代為支付工程款81萬元等語。倘陳月巧確有為李菁菁代墊81萬元前述修繕費用之情事，為何其2 人歷經警詢、偵訊過程，均僅模糊表示李菁菁陸陸續續向陳月巧借款，且均未能提出確切之資金流向證明，而就該筆高達81萬元之債務則隻字未提，顯與常情有違。
況倘如李菁菁所述，因伊與姜○均無工作，故向陳月巧借款供生活所需，則李菁菁之經濟狀況不寬裕之情形下，豈可能自88年12月14日結婚後，短期內即需借用高達100 萬元之借款供生活所需，亦與常情有違。陳月巧、李菁菁於系爭刑事案件之第二審審理中又改稱：確實有債權債務存在，是因購買傢俱及修繕房屋所需之費用云云，不僅與前供述不一致，且豈有可能僅因購買傢俱及修繕房屋或其他之借支，於短期內即前後借用590 萬元之理。⑵再李菁菁於89年12月6 日向彰化銀行七賢分行借得200 萬元，借款期間自89年12月6 日起至104 年12月6 日止，第37個月起按月本息平均攤還，李菁菁自91年5 月27日起因延滯繳息
6 個月等情，有彰化銀行七贀分行93年8 月23日彰七贀字第2177號函暨所附之借款資料在系爭刑事案件卷內可稽，而李菁菁於系爭刑事案件第一審法院93年11月4 日審理時亦供稱：伊並有還錢給陳月巧，因伊把名下土地設定抵押權給被告陳月巧，彰化銀行撥下來的錢，用於修繕高雄市○○○路○○巷○○號房屋，花了100 萬元左右，其餘100 萬元沒有印象，現在已不在了等語，核與被告李菁菁前述向被告陳月巧借用81萬元修繕該房屋，歧異甚大，益證陳月巧、李菁菁辯稱：李菁菁向陳月巧借用81萬元修繕房子1節，難以採信。又倘李菁菁確有積欠陳月巧約100 萬元之債務，李菁菁理應於適當時機返還借款，豈有如其所述，僅將名下土地設定抵押權於陳月巧，且忘記其向彰化銀行借得之100 萬元用於何處之理。再參以陳月巧既知將李菁菁設定扺押權登記，以保障自己之權利，且其夫即李○○身為代書，應知悉該抵押權之設定，並不能證明當事人間之債務關係存在，其為何未與李菁菁簽定借款契約，或由李菁菁書立借據，以確保債權，亦與常情有違。依上事證，陳月巧、李菁菁，係為脫免訴外人姜○取回贈與土地為通謀虛偽意思表示，其等間並無系爭債權存在，堪予認定屬實。
（二）被告陳月巧雖陳稱系爭扺押權及所擔保之系爭債權讓與朱金蘭之經過，均為李○○所辦理，李○○並未取得其同意云云。惟查，辦理系爭扺押權讓與之手續，必須提出他項權利證明書、陳月巧之印鑑證明書、戶籍謄本等，有高雄市政府地政局仁武地政事務所檢送系爭房地於90、92年間設定及移轉抵押權登記之申辦資料在卷可稽（卷第62-69頁），而上開申辦資料中之土地登記申請書上已載明李○○係陳月巧之代理人，再者上開文件中之他項權利證明書係於陳月巧持有中，陳月巧之印鑑證明書則必須由陳月巧本人親自辦理申請，如非陳月巧確曾授與李○○代理權，李○○如何取得上開文件，故陳月巧上開陳述，應係迴護其女即原告之詞，不足採信。
（三）原告雖主張系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，系爭抵押權因無所附麗，應歸於消滅；又因陳月巧對原告並無系爭債權存在，自無從將系爭債權一併讓與朱金蘭，因此朱金蘭對原告亦無系爭370 萬元之債權存在，則系爭抵押權之設定，實無可擔保之債權，亦應歸消滅云云。
１、經查，李○○之職業係代書，自具有辦理不動產扺押權設定及讓與之法律常識，知悉扺押權須與所擔保之債權一併讓與之知識，且李○○於93年7 月14日出具給被告朱金蘭記載：「茲購屋仁武鄉○○巷000 號（即系爭房屋之門牌號碼）訂金110 萬元，同意自民國93年7 月31日起每月償還10萬元，俟110 萬元清償完畢後同時抵押轉讓370 萬元再轉回陳月巧。公證租賃權註銷公證。」等內容之字據（卷第89頁），已載明有「抵押轉讓370 萬元」等語，堪認其係與被告朱金蘭約定將系爭抵押權與所擔保之系爭370萬元債權一併讓與，而非約定單獨讓與系爭抵押權，故系爭抵押權之讓與，並無違反民法第870 條「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保」規定而無效之情形。
２、按『按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（九十八年一月二十三日修正公布同年七月二十三日施行之民法第七百五十九條之一第一項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第四十三條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任。』，有最高法院99年度台上字第592 號判決要旨可參。查，原告雖主張被告朱金蘭並非善意取得系爭扺押權云云，然僅空言主張，並未舉證以實其說，自不足採。
３、次按「依本法所為之登記，有絕對效力。」；「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。」，土地法第43條及民法第759 條之1 第2 項定有明文。次按「土地法第四十三條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護善意第三人而設。第三人因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被剝奪。」，有最高法院71年度台上字第4025號判決要旨可參。查系爭抵押權所擔保之系爭債權雖不存在，而具有無效之原因，，惟依土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項之規定及上開最高法院判決之要旨，被告仍受因信賴登記而善意受讓之保護，而仍得有效取得系爭抵押權。故原告主張被告朱金蘭取得之系爭抵押權為無效，已害及原告對於所有權之行使，且因系爭抵押權之設定為無效而受有登記之不當得利云云，即不足採，其此部分之請求，為無理由。
六、被告陳月巧於90年1 月17日就系爭房地所為3,700,000 元之抵押權設定登記，應否塗銷？原告請求被告陳月巧塗銷於90年1 月17日就系爭房地所為3,700,000 元之抵押權設定登記，係以對朱金蘭之請求有理由，系爭抵押權之設定得回復登記為陳月巧名義為前提要件，而原告對朱金蘭之請求為無理由，業見前述，故原告之此部分，自亦無理由。
七、綜上所述，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第四庭 法 官 郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 蘇千雅