臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第549號原 告 葉鎮瑄法定代理人 林秋美法定代理人 葉育禎訴訟代理人 方春意 律師複代理人 蔡建賢 律師被 告 張友妮
蔡淑貞蔡錦榮前列三人共同訴訟代理人 林維毅 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告以被告己○○為權利人，就坐落高雄市○○區○○段○○○○○號、權利範圍全部之土地，及其上同段一六六號建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號建物，由高雄市政府地政局三民地政事務所於民國一０二年一月十七日收件，收文字號三跨前字第０００三七號，登記日期為民國一０二年一月十八日，所設定之新台幣壹佰伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
本院一０二年度司執字第七一０七二號強制執行事件於民國一百零二年十二月九日所製作之分配表，就分配表次序九被告己○○受分配之第三順位抵押權優先債權新臺幣壹佰伍拾柒萬貳仟柒佰伍拾陸元、分配表次序十二被告己○○受分配之程序費用伍佰元，均應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款固規定甚詳，惟確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力。是以原告於其提起給付之訴獲勝訴判決確定，雖在理由內已肯定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利不存在之訴時，並不違反一事不再理之原則（最高法院103 年度台上字第514 號判決參照）。本件原告請求確認不存在之債權，雖經被告提出本院102 年度司促字第22367 號、22366 號、15645 號支付命令暨確定證明書（本院卷第99-104頁）以證明債權確係存在，惟上開支付命令係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，且無判決理由可供認定，而本件原告以抵押權設定契約及借款契約有無效之原因，而確認抵押債權不存在，暨對被告因執行程序受分配之權利請求予以剔除，自非上開支付命令之既判力所及，而無一事再理之情事，此合先敘明。
貳、實體方面
甲、兩造爭執要旨：
一、原告主張：
（一）原告為本院102 年度司執字第71072 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行債務人，被告乙○○、戊○○、己○○為執行債權人兼抵押權人。原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段166 建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋，下稱系爭拍賣標的物），於民國102 年1 月18日由其父丙○○代理原告分別設定：ꆼ擔保債權總金額新台幣（下同）180 萬元之普通抵押權予被告乙○○、戊○○（債權額比例各1 / 2，下稱系爭A 抵押權），以擔保債務人對抵押權人於101年12月28日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務。ꆼ擔保債權總金額150 萬元之普通抵押權予被告己○○（下稱系爭B 抵押權，下合稱系爭抵押權）以擔保債務人對抵押權人於101 年12月28日所立之物業資融委託管理契約（下稱系爭管理契約）所發生之債務。嗣被告乙○○、戊○○以債務未受清償為由，聲請強制執行原告所有系爭拍賣標的物，被告己○○亦以其抵押債權未受清償為由聲明參與分配，系爭拍賣標的物業經本院系爭執行事件定期拍賣，以3,989,000 元拍定，於102 年12月9 日製作分配表（下稱系爭分配表），其中分配次序2 被告乙○○受分配執行費13,960元、次序3 被告戊○○受分配執行費13,960元、次序7 被告乙○○受分配第1 順位抵押權優先債權1,156,
767 元、次序8 被告戊○○受分配第2 順位抵押權優先債權1,156,767 元、次序9 被告己○○受分配第3 順位抵押權優先債權1,572,756 元、次序10被告乙○○受分配程序費用1,000 元、次序11被告戊○○受分配程序費用1,000元、次序12被告己○○受分配程序費用500 元，並定期於
103 年1 月24日實行分配在案。惟被告並未就系爭抵押權擔保債權給付款項予原告，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權設定有無效原因，原告乃於分配期日前於103 年1 月9 日具狀對系爭分配表聲明異議，惟被告對原告之異議為反對表示，原告乃於103 年1 月24日收到限期起訴通知之10日內（即103 年1 月29日）對被告提起本訴。
（二）原告為00年00月0 日出生之未成年人，原告生父與生母於91年1 月8 日離婚後，約定原告由父丙○○監護，嗣丙○○與訴外人甲○○結婚，甲○○於101 年9 月10日與原告訂立收養契約並聲請法院認可，業經臺灣高雄少年及家事法院（下簡稱高雄少家法院）於102 年5 月24日以101 年度司養聲字第345 號民事裁定認可，並於102 年8 月29日確定在案，是自101 年9 月10日起關於原告權利義務之行使應得原告養母甲○○之同意。而系爭抵押權所擔保之債權於101 年12月28日發生，及系爭抵押權於102 年1 月18日設定登記時，原告之法定代理人為丙○○及甲○○，惟系爭抵押權所擔保債權之借貸契約及抵押權設定契約，僅有丙○○之簽名，未經甲○○簽名亦未告知甲○○，前開契約均因未經法定代理人合法代理而無效。
（三）系爭拍賣標的物係原告5 歲時經由祖父贈與取得，屬原告之特有財產，原告之父丙○○因欲經營卡拉OK小吃部，缺乏資金，即陸續向被告己○○借貸金錢，以供作開店及營運之用，被告己○○以被告乙○○及戊○○名義借款予丙○○，並要求丙○○提供系爭拍賣抵押物為擔保，丙○○始以原告法定代理人之身分代理簽署借據、契約書等各項文件，並設定系爭抵押權以擔保上開借款。嗣丙○○先後開設之二家卡拉OK均因營運狀況不好，約1 年即倒店收攤，此期間丙○○因收入不穩定，均未提供家用，家庭開支均由原告之母甲○○之弟林進焜每月匯入13,000元至原告之弟葉峻瑋帳戶以為支應，偶有開銷不足，亦係由舅舅支應，丙○○當時亦未將設定系爭抵押權之事告知甲○○。故丙○○代理原告設定系爭抵押權之行為並非為原告利益之處分行為，依民法第1088條第1 項、第2 項規定，系爭抵押權之設定屬無效。
（四）丙○○先前即已向被告己○○借款約50萬元，加上欠繳利息、違約金等，雙方於101 年12月28日以80萬元作結算，並由丙○○代理原告簽發借據再借款150 萬元，除返還前欠80萬元外，餘70萬元，則先行扣除3 個月之利息及其他費用。又丙○○於101 年12月28日所簽發之借據以及系爭管理契約，除管理契約開頭之：茲為籌措資金本人「丁○○代理人丙○○、丙○○（並捺指印）」及立約同意人處之「丙○○、丙○○（含捺指紋）」，係由丙○○親寫（捺）以外，其餘均非丙○○所書寫，而係聽從己○○之指示，丙○○並未細看所簽為何契約，更未見管理契約中有懲罰性違約金150 萬元之記載。依系爭管理契約之內容，約定借款之利息由丙○○交由己○○後再轉交付與金主，要還款時亦需會同己○○，而己○○此項代收代付之服務費為每月15,000元，若違反約定，尚須無條件支付己○○
150 萬元懲罰性違約金。丙○○借款已需支付利息、遲繳並需支付遲延利息及違約金，更另需付與被告己○○上述服務費及懲罰性違約金，顯見系爭管理契約之簽訂並不符誠信原則，並與民法第74條規定之暴利行為相當，亦足以破壞社會公共秩序，依民法第72條之規定，系爭管理契約之約定應為無效，更何況違約金之約定亦屬過高。再者，縱認系爭管理契約有效，惟該契約簽訂當時，被告己○○對原告之服務費以及懲罰性違約金均未發生，則系爭B 抵押權設定當時並無所擔保之債權存在，系爭抵押權即失所附麗而不成立，被告己○○自不得據以分配系爭拍賣標的物之拍賣價金。為此，爰依強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項規定聲明求為判令：ꆼ確認系爭A 抵押權所擔保之債權不存在。ꆼ確認系爭B 抵押權所擔保債權不存在。ꆼ系爭分配表分配次序2 被告乙○○受分配執行費13,960元、次序3 被告戊○○受分配執行費13,960元、次序7 被告乙○○受分配第1 順位抵押權優先債權1,156,767 元、次序8 被告戊○○受分配第2 順位抵押權優先債權1,156,767 元、次序9 被告己○○受分配第3 順位抵押權優先債權1,572,756 元、次序10被告乙○○受分配程序費用1,000 元、次序11被告戊○○受分配程序費用1,000 元、次序12被告己○○受分配程序費用500 元，均應予以剔除。
二、被告則辯稱：
（一）原告於102 年1 月18日由其父丙○○代理向被告乙○○、戊○○借款各75萬元，並提供系爭拍賣標的物設定系爭A抵押權以供擔保，此有丙○○所代理簽發之借據為證，並經本院核發102 年司促字第22366 號支付命令確定，是設定系爭A 抵押權時所擔保之債權確屬存在。另原告之父丙○○於101 年12月28日代理原告與被告己○○訂立系爭管理契約，約定對上開借款應於每月18日如期付出月息，如有違反，違約金為150 萬元，惟原告並未於102 年1 月18日付出月息，已構成違約，應支付違約金150 萬元，原告於同日即102 年1 月18日設定B 抵押權時，確有150 萬元違約金債務存在。
（二）原告設定系爭抵押權時，其戶籍謄本（於101 年12月28日
9 時45分列印）仍記載母為許美女，且約定由父即丙○○監護，並無任何關於甲○○收養之記載，被告等不知原告丁○○由甲○○收養之事實，依據民法第1079條之3 但書規定，被告等人取得之權利不因此受到影響。
（三）原告購買系爭拍賣標的物時年僅5 歲，並無資力購買系爭房地，顯係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女作長期經營，故父母以子女之名義置業後，復在該價額限額度內，以子女名義承擔債務，提供擔保，此行為不能謂為無效。況丙○○於代理原告設定系爭抵押權時，已切結確為未成年子女即原告丁○○之利益而處分，如有不實願負法律責任，此有土地登記申請書2 份可按，自難謂有無效情形。並聲明：原告之訴駁回。
乙、兩造不爭執事項
一、原告丁○○所有系爭拍賣標的物，於102 年1 月18日分別設定系爭A 、B 抵押權，以擔保原告對抵押權人即被告乙○○、戊○○於101 年12月28日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務，及擔保原告對抵押權人即被告己○○於101 年12月28日所立之系爭管理契約所發生之債務。
二、嗣被告乙○○、戊○○以債務未受清償為由，聲請強制執行原告所有系爭拍賣標的物，被告己○○亦以其抵押債權未受清償為由聲明參與分配，系爭拍賣標的物業經本院系爭執行事件定期拍賣，以3,989,000 元拍定，於102 年12月9 日製作系爭分配表，分配表次序2 被告乙○○受分配執行費13,960元、次序3 被告戊○○受分配執行費13,960元、次序7 被告乙○○受分配第1 順位抵押權優先債權1,156,767 元、次序8 被告戊○○受分配第2 順位抵押權優先債權1,156,767元、次序9 被告己○○受分配第3 順位抵押權優先債權1,572,756 元、次序10被告乙○○受分配程序費用1,000 元、次序11被告戊○○受分配程序費用1,000 元、次序12被告己○○受分配程序費用500 元，並定期於103 年1 月24日實行分配在案。
三、原告係於00年00月0 日出生之未成年人，原告生父與生母於91年1 月8 日離婚後，約定原告由父丙○○監護，嗣丙○○與訴外人甲○○結婚，甲○○於101 年9 月10日與原告訂立收養契約並聲請法院認可，業經高雄少家法院於102 年5 月24日以101 年度司養聲字第345 號民事裁定認可，並於102年8 月29日確定在案。
丙、得心證之理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別規定甚明。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730號判決意旨參照）。次按聲明異議書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第
2 項亦有明文。原告主張其於分配期日前於103 年1 月9 日具狀對系爭分配表聲明異議，惟被告對原告之異議為反對表示，原告乃於103 年1 月24日收到限期起訴通知之10日內（即103 年1 月29日）對被告提起本訴等情，業經本院調取系爭執行卷宗核閱屬實，並有本案收文章可佐，足認原告就系爭抵押權之設定，對被告提出之分配表異議訴訟，均合於強制執行法第39條第1 項、第2 項、第41條第1 項、第3 項之規定，合先敘明。
二、本件首應審究者，乃系爭A 、B 抵押權所擔保之債權是否存在？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）；又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第
1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應由被告就該債權確屬存在，及該債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。
（二）被告辯稱原告於102 年1 月18日由其父丙○○代理向被告乙○○、戊○○借款各75萬元，並提供系爭拍賣標的物設定系爭A 抵押權以供擔保等情，業據其提出借據2 紙及本院核發之102 年司促字第22366 號支付命令及確定證明書為證（本院卷第99-100、102-103、124-125頁），原告亦自承其父丙○○先前即已向被告己○○借款約50萬元，加上欠繳利息、違約金等，雙方於101 年12月28日以80萬元作結算，並由丙○○代原告簽發借據再借款150 萬元，被告己○○並以被告乙○○及戊○○名義出借款項，該150萬元除返還前欠80萬元外，餘70萬元，則先行扣除3 個月之利息及其他費用，實拿49萬元等語，足證系爭A 抵押權所擔保之150 萬元債權，於系爭A 抵押權設定時確係存在，原告既自稱於102 年1 月28日結算當日，已將該150 萬元借款清償前債並扣除利息等費用，自不能以簽發借據當時所取得之金額僅為49萬元即否認該債權之存在。況被告乙○○、戊○○實行系爭A 抵押權時，所申報之債權額各為75萬元，與被告提出之借據金額以及支付命令所載金額相符，原告請求確認系爭A 抵押權所擔保之債權不存在，尚非有理。
（三）關於消費借貸，我民法債編各論特以有名契約規範之，並於民法通則中對於利率設定其上限，且為巧取利益禁止之規定。申言之，依民法第476 條規定，金錢之消費借貸，固得約定利息，惟依民法第205 條規定，其利率如超過週年利率百分之20者，債權人對於超過部分之利息，即無請求權，蓋所以為防止重利盤剝也。又為防止債權人規避上開最高利率之限制規定，而以利息以外之其他名目，加重債務人之負擔，以巧取利益，故民法第206 條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益」，如有違反，其約定即屬無效（民法第71條前段參照）。至巧取利益之方法，固不以折扣或預扣利息為限，如約定除按期支付利息外，債務人尚應無條件給付一定名目之負擔，其二者之總額依客觀事實及社會一般通念，顯失公平者，即應認屬巧取利益。本件被告辯稱原告之父丙○○於101 年12月28日代理原告與被告己○○訂立系爭管理契約，約定對上開借款應於每月18日如期付出月息，如有違反，違約金為150 萬元，惟原告並未於102 年1 月18日付出月息，已構成違約，應支付違約金150 萬元一節，雖據其提出系爭管理契約書及本院核發之102 年司促字第15645 號支付命令及確定證明書為證（本院卷第101、104、126 頁），然觀諸系爭管理契約第1 、2 、5 、6 條分別約定：「甲方（即原告）同意對本約之借款於每月18日如期付出月息，並必交付乙方（即被告己○○）代付本款項。」、「甲方依約如數償還借款，償還借款時需會同乙方償還。」、「服務費支付：甲方願於每月18日付予乙方本物業管理費15,000元整。逾14日未付，以違約論。」、「本約為保證契約履行，甲方若違反前任一條約定，無條件支付乙方懲罰性違約金壹佰伍拾萬元，並逕由向法院聲請強制執行無異議。」之內容，乃約定借款之利息由原告交由己○○後再轉交付與金主，要還款時亦需會同己○○，而己○○此項代收代付之服務費為每月15,000元，若違反約定，原告尚須無條件支付己○○150 萬元懲罰性違約金。是依上開約定，原告向被告乙○○、戊○○借款除需支付所約定之月息3%之利息外、遲繳並需支付遲延利息（每逾一日加增原利息20% ）及違約金（按本金每日每萬元逾壹日加增新台幣20元），更另需付與被告己○○上述服務費及懲罰性違約金，即相當於年息132%，此尚不包括該懲罰性違約金150 萬元，已超過年息20% 甚鉅，應屬巧取利益，故系爭管理契約有關物業管理費以及違約金之約定，依民法第71條規定，應屬無效，被告己○○自不因系爭管理契約之約定取得對原告之債權。
（四）再者，系爭管理契約第7 條約定：﹛物業管理期間：自10
2 年1 月18日起至本引介借款全部清償日止」，足見縱認系爭管理契約為有效，亦係從102 年1 月18日始發生契約效力，須原告自102 年2 月18日起未依契約履行始發生契約約定之150 萬元違約金債務。是在系爭B 抵押權設定當時，該抵押權所擔保之違約金債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭B 抵押權亦失所附麗而不存在。故原告主張系爭B 抵押權所擔保之債權不存在，確屬有據，殊值採信。
三、本件次應審究者，乃系爭A 抵押權所擔保之債權契約及抵押權設定契約尚未經法院裁定確定之法定代理人甲○○同意是否無效？按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許；又收養自法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力。但第三人已取得之權利，不受影響，民法第77條前段、第1079條之3 分別定有明文。原告主張其為00年00月0 日出生之未成年人，原告生父與生母於91年1 月8日離婚後，約定原告由父丙○○監護，嗣丙○○與訴外人甲○○結婚，甲○○於101 年9 月10日與原告訂立收養契約並聲請法院認可，業經高雄少家法院於102 年5 月24日以101年度司養聲字第345 號民事裁定認可，並於102 年8 月29日確定在案一情，業據其提出上述民事裁定及確定證明書附卷可佐（本院卷第19-22 頁），是自101 年9 月10日起關於原告所為之意思表示固應得原告養母甲○○之允許，始生效力，然原告向被告乙○○、戊○○借款之時間以及系爭A 抵押權之設定時間均為102 年1 月18日，斯時該認可收養之裁定尚未確定，揆諸前開法條規定，此溯及於收養契約成立時所發生之收養效力，對於被告乙○○、戊○○所取得對原告之債權以及系爭A 抵押權，均不受影響，原告執此主張原告由其父丙○○代理與被告乙○○、戊○○所訂立之債權契約以及抵押權設定契約均屬無效云云，尚屬無據。。
四、本件末應審究者，乃系爭拍賣標的物是否為原告之特有財產？系爭A 抵押權之設定是否有利於原告？
（一）原告主張系爭拍賣標的物係原告5 歲時經由祖父贈與取得，屬原告之特有財產一情，雖為被告所否認，然經本院向高雄市政府地政局前鎮地政事務所函調系爭拍賣標的物於94年1 月間移轉登記之資料，其上顯示系爭拍賣標的物乃由訴外人即原告祖父葉琦瑜以買賣為原因移轉登記予原告，買賣價款總額為11萬元，此有前鎮地政事務所103 年7月22日高市地鎮價字第00000000000 號函及所檢附之相關資料附卷可佐（本院卷第144-151 頁）。查原告取得系爭拍賣標的物時年僅5 歲，應無資力購買不動產，且其與出賣人葉琦瑜又為祖孫關係，雙方之買賣價格又僅為11萬元，是依常情判斷，此應屬親屬間之贈與無訛，是依民法第1087條之規定，系爭拍賣標的物確屬原告之特有財產無訛。
（二）按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對之效力」，因之有關不動產登記完畢後，當具有絕對之效力；另按土地法所稱土地登記，指土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記，即不動產登記之謂。此土地登記制度除依據民法物權編所採德國權利登記制外，兼採托崙斯登記制，其特色有強制登記、實質審查、登記有絕對效力、登記簿公開等；其中「實質審查」係指地政機關受理登記申請案件，除須就有無管轄權、申請人及其代理之資格有無欠缺、提出之書件是否完備，並依規定程式填載等事項外，尚須對申請書所載事項是否與證明文件或登記簿相符、證明文件是否真實、權利有無爭執、登記申請案有無違反強制或禁止規定等事項進行實質審查；經審查無誤始得登載於登記簿上，否則應通知補正或與駁回；而參諸我國土地法第37條、第55條第1 、2 項、第56條、土地登記規則第49條、第50條及第51條所規定內容，應認即屬該制。
故我國地政機關在辦理登記之前，除予以形式審查外，尚須進行實質審查，亦即地政機關對於各種不動產登記之申請案件，不僅須審查其申請之書表證件及手續是否完備外，對於各種權利異動之原因及意思表示之真偽等均須依法審查；易言之，我國之不動產登記採「實質審查主義」。且按土地登記規則第39條第1 項已規定：「法定代理人處分未成年人或禁治產人所有之土地，申請登記時，應於申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章」；而內政部（40）內地字第5347號函亦表示：「查父母對於子女之特有財產，依照民法第一千零八十八條之規定非為子女之利益不得處分，地政機關為審查上項處分是否確為子女利益，自可囑其舉證，惟其所舉之證明已足以證明其確為子女之利益而為之處分即可。原電所列其最近之尊親屬或親屬會議之證明書，當亦有其證明之效力」等語；可見地政機關受理此類申請案件，均需實質審查父母或法定代理人是否為子女之利益所為之處分，且需由父母或法定代理人舉證或提出證明書證明之，且此並為法定應記載之事項，應無疑義。本件原告之法定代理人丙○○為系爭A 抵押權申請登記時，業已於申請書備註欄切結其確為本案未成年子女之利益而處分，如有不實，願負法律責任，此有本院依職權調閱之系爭A 抵押權土地登記申請書在卷可稽（本院卷第46頁）。揆諸前揭說明，我國土地登記既採實質審查制度，則原告之父丙○○所為之切結，並非地政機關形式審查之事項，而係實質審查有無違反強制規定所必備之法定應記載事項，應無疑義。因此，依土地法第43條之規定，系爭A 抵押權之設定自具有絕對效力。
（三）又按舉證責任分配原則，目前實務及學者通說係採「最低限度事實」說，亦即將當事人主張有利於己之事實分為權利發生要件事實、權利障礙之要件事實及權利消滅之要件事實；主張該項事實者，應就該權利之發生、障礙及消滅事實，負舉證責任。系爭A 抵押權既已向地政機關完成設定登記，則被告乙○○、戊○○辯稱系爭A 抵押權已發生效力一情，應已盡舉證之責任，原告就其所主張系爭A 抵押權之設定並非為其利益所為之處分行為等語，乃屬權利障礙事實，揆諸前揭說明，應由原告負舉證責任。本件原告雖提出存摺影本（本院卷第129-133 頁），主張其父丙○○代理伊向被告借貸金錢，並設定系爭抵押權之緣由，乃因其父丙○○須要資金以供作開店及營運之用，嗣丙○○先後開設之二家卡拉OK均因營運狀況不好，約1 年即倒店收攤，此期間丙○○因收入不穩定，均未提供家用，家庭開支均由原告之母甲○○之弟林進焜每月匯入13,000元至原告之弟葉峻瑋帳戶以為支應等情，然上開存摺影本僅能證明原告之母甲○○之弟林進焜有匯款至原告之弟葉峻瑋帳戶之事實，但匯款之時間不定，且匯款之原因為何亦不明，自難遽予推論該匯款係作為原告家用，縱然係作為家用，也無法認定原告之父丙○○未支付家用，更無法證明其代理原告設定系爭A 抵押權之行為係不利於原告，是原告執此為辯，否認系爭A 抵押權設定之效力，當非可採。
五、綜上所述，原告請求確認系爭B 抵押權所擔保之債權不存在，並請求將系爭分配表所載次序9 被告己○○受分配之第3順位抵押權優先債權1,572,756 元、次序12被告己○○受分配之程序費用500 元，予以剔除，為有理由，應予准許，其餘請求則無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
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中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 顏妙芳