臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第580號原 告 何雅萍訴訟代理人 何旭苓律師複代理人 劉彥伯律師被 告 洪苑真即洪煒珍訴訟代理人 許銘春律師
矯恆毅律師黃青茂律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰參拾伍萬捌仟捌佰柒拾玖元，及自民國一０三年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣貳佰參拾伍萬捌仟捌佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國102 年5 月18日與被告簽訂租賃契約（下稱系爭租約），向被告承租門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號之房屋1 至3 樓（下稱系爭房屋），約定供原告設立「○○牙醫診所」之用，租賃期間自102 年6 月1 日起迄106 年5 月31日止，每月租金新台幣（下同）110,000 元，年繳減為1 年1,300,000 元。原告於訂約後開始裝潢系爭房屋，經高雄市○○區衛生所人員告知系爭房屋2 樓、3 樓非屬G3類使用執照，不可作診所開業，惟被告保證會處理相關申請事宜，請原告繼續裝潢。嗣原告又發現系爭房屋1 樓面臨○○路如原證11設計圖A 、B 所示部分係二次施工而屬未取得使用執照之違建，惟被告仍向原告保證會將系爭房屋
1 樓、2 樓問題妥善處理，請原告繼續裝潢，然被告仍無法提供合於使用目的之系爭房屋供原告營業使用，兩造遂於10
3 年1 月31日合意終止系爭租約。原告受有損失如下：⑴裝潢損失2,480,061 元（冷氣風管185,325 元使用過後之價值15,000元＋廣告招牌107,121 元＋1 樓X 光室鉛板98,000元＋2 樓X 光室鉛板124,940 元＋其他裝潢2,341,764 元使用過後之價值2,000,000 元＝2,480,061 元）；⑵原預計於10
2 年8 月4 日開業之計畫延遲1 個月，被告應賠償8 月份之
1 個月租金，且原告於102 年9 月2 日開業迄10月間，為規避主管機關之查緝，只能完全關閉診所面臨○○路之鐵門，而面臨○○路之鐵門亦必須關閉一半，根本無法正常營業，迄103 年1 月止，原告僅能使用系爭房屋1 樓約8.7 坪左右之面積作為診所合法使用，被告應賠償9 月份、10月份各半個月租金，故被告應賠償2 個月租金損失216,667 元（年租金1,300,000 元÷12個月×2 ＝216,667 元，小數點以下四捨五入，下同）；⑶102 年8 至10月營業損失939,483 元（以102 年11月及12月正常營業營收之月平均作為8 月之營收431,601 元＋9 月營收156,036 元與431,601 元差額之275,
565 元＋10月營收199,284 元與431,601 元差額232,317 元＝939,483 元）；⑷原告於簽約時給付被告自102 年6 月1日起迄103 年5 月31日止共計一年租金1,300,000 元，而系爭租約已於103 年1 月31日終止，故被告受領103 年2 月1日起迄103 年5 月31日止之租金433,333 元（1,300,000 元÷12×4 ＝433,333 元）為不當得利；⑸原告於系爭租約簽訂時即給付102 年6 月1 日起迄104 年5 月31日止共計2 年之電梯保養費48,000元，故被告受有103 年2 月1 日起迄10
4 年5 月31日止電梯保養費32,000元（48,000元÷24×16＝32,000元）之不當得利；為此，上開⑴至⑶爰依民法第226條第1 項、第227 條不完全給付債務不履行或民法第184 條侵權行為之法律關係，請求擇一有理由為判決，上開⑷至⑸依民法第179 條不當得利之法律關係，加以請求，合計4,101,544 元。惟因兩造間另有牙材買賣，被告曾同意原告自原告應給付予被告之貨款中扣除802,000 元作為部分賠償，就此與上開原告之請求為抵銷後，被告尚應給付3,299,544 元（4,101,544 元－802,000 元＝3,299,544 元）。原告已於
103 年1 月24日請求被告給付，被告迄今仍未給付等語。並聲明：被告應給付原告3,299,544 元及自103 年1 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告並非牙醫，出租之系爭房屋能否供作營業應由原告自行查明，被告亦未保證系爭房屋必可供牙醫診所營業使用，僅請訴外人吳○○協助原告申請許可而詢問相關機關，始悉系爭房屋2 樓以上無法供診所營業；且原告本身係牙醫師，委請裝潢之設計師即訴外人甲○○亦應基於專業事先發覺系爭房屋2 樓以上不得作為營業使用，故可認原告與有過失；又被告購入系爭房屋時即係現狀，不知1 樓有二次施工之情形，且1 樓部分營業面積縱使減縮，仍可使用等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠原告原係任職醫院之牙醫師，離職前準備診所開業，與被告
之配偶即訴外人陳○○因買賣牙材認識，嗣於102 年5 月18日與被告簽訂系爭租約，向被告承租系爭房屋，約定供原告牙醫診所營業，租賃期間自102 年6 月1 日起迄106 年5 月31日止，每月租金110,000 元，年繳減為1 年1,300,000 元。
㈡兩造於原告開始裝潢系爭房屋後，經高雄市○○衛生所人員告知，始悉系爭房屋2 樓以上無法作為牙醫診所使用。
㈢承上，其依據係依高雄市政府於92年3 月4 日以高市府都一
字第0000000000號公告之「變更高雄市內惟埤文化園區特定區計畫（通盤檢討）案」第3 條第3 點規定，醫療保健服務業限於地面第一層使用。
㈣系爭房屋1 樓面臨○○路如原證11設計圖A 、B 所示部分係二次施工而屬未取得使用執照之違建（見本院卷第54頁）。
㈤原告受有裝潢損失2,480,061 元、延遲開業租金損失216,66
7 元、營業損失939,483 元，且原告於系爭租約簽訂時，已給付一年租金1,300,000 元、電梯保養費48,000元。
㈥原告委請律師寄發信函請求被告給付，於103 年1 月24日送達被告，被告迄今仍未給付。
㈦被告曾同意原告自原告應給付予被告之貨款中扣除802,000元作為部分賠償。
四、本件爭點：㈠被告有無保證使系爭房屋2 樓、3 樓得供作牙醫診所營業使
用？㈡原告及其設計師甲○○未發覺系爭房屋2 樓、3 樓不得作為
牙醫診所營業使用，是否可認原告與有過失？㈢系爭房屋1 樓二次施工之A 、B 部分是否未合於約定使用？
是否可歸責於被告？㈣如不可歸責於被告，被告有無承諾將A 、B 部分變更為可供
診所開業使用？㈤原告得請求賠償之金額若干？
五、經查：㈠被告有保證使系爭房屋2 樓、3 樓得供作牙醫診所營業使用：
⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約；出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第421 條第1 項、第423 條定有明文。準此，租賃關係不以承租房屋作特定用途為必要，是以一般書面租賃契約上單純記載承租人承租房屋後之用途尚難逕認出租人負有提供合於此種特定用途房屋之義務；惟所謂「合於約定之使用、收益之狀態」，其意思表示合致之範圍，應就具體個案，依一般經驗法則，衡諸當事人間共同主觀之認知為其認定標準。
⒉查原告原係任職醫院之牙醫師，離職前準備診所開業，與被
告之配偶陳○○因買賣牙材認識，嗣於102 年5 月18日與被告簽訂系爭租約，每年一次給付租金1,300,000 元，向被告承租系爭房屋，系爭租約第4 條第1 點明文記載系爭房屋供原告設立牙醫診所一語等情，為兩造所不爭執，復有系爭租約1 份可考（見本院卷第9 頁背面、第46頁），堪信為真，足見被告主觀上知悉原告之前並無診所開業之經驗，係因透過配偶知悉原告欲自行開業，乃將其所有之系爭房屋出租原告，藉此獲取上開高額租金利益；原告則係基於與被告夫婦之信賴關係，而向被告承租，且一般牙醫診所開業，須委請他人設計、施工裝潢，如日後無法順利開業，將蒙受支出鉅額費用之損失，是以原告主觀上亦認為被告提供之系爭房屋可供牙醫診所營業。此復據證人甲○○證稱：伊於102 年6、7 月間受原告委託就系爭房屋1 至3 樓進行內部設計及施工時，原告以○○衛生所說系爭房屋2 、3 樓不能營業，要求伊暫停施工，後來被告之配偶陳○○與伊聯絡，並帶一位負責辦理執照之吳○○到場，吳○○表示1 樓部分沒有問題，2 、3 樓住家部分要變更，申請變更沒有問題，一定可以變更，被告夫婦說吳○○在高雄請照很厲害，如果吳○○說沒有問題，伊就可以回復繼續施工，後來原告說陳○○有打電話給她，表示吳○○已經看過，申請變更分區使用沒有問題，可以繼續施工，所以伊繼續施工，後來無法申請變更分區使用成功，伊有參與原告與陳○○、吳○○在美術館布蘭奇咖啡店協談經過，當時陳○○、吳○○確定原告裝潢部分會有損失，陳○○建議可先把1 樓申請合法先開業等語明確（見本院卷第84至86頁），而證人甲○○僅係原告委請施作裝潢之設計師，並不負有確保系爭房屋2 樓、3 樓可供營業使用之義務，衡無自冒偽證罪責設詞誣陷被告，導致自己受刑事訴追之理，其所證應非虛妄，堪以採信，且原告既已先要求甲○○暫停施工，嗣係因被告之配偶陳○○帶同吳○○到場勘查及委請吳○○辦理使用執照變更事宜，始請甲○○繼續施作設計，如非被告表示可申請變照成功，原告不至於繼續裝潢系爭房屋而蒙受損失，足見被告應有保證使系爭房屋2 樓、3 樓得供作牙醫診所營業使用一事，堪信為真。被告否認此情云云，委無可採。
㈡原告未發覺系爭房屋2 樓、3 樓不得作為牙醫診所營業使用屬與有過失：
⒈又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文，此係指損害之發生或擴大，被害人與有過失，法院得減輕賠償金額或免除之情形而言，並非謂加害人與被害人按過失之比例，負其責任（最高法院79年度台上字第2334號判決要旨參照）。
法院對於被害人與有過失之酌減賠償，應斟酌雙方原因力強弱與過失之輕重（最高法院90年度台上字第1242號判決要旨參照）。
⒉查診所申請開業須出示合法建築物使用執照正本供轄區衛生
所查驗並繳交影本備查，使用之建築物亦須符合使用執照用途等相關規定乙情，有高雄市政府衛生局103 年8 月20日高市衛醫字第00000000000 號函暨所附高雄市建築物免變更使用執照辦法1 份可考（見本院卷第102 至106 頁），原告係牙醫師，訂立系爭租約，係為自行診所開業，已如前述，可見其具有相當智識能力，且應注意相關行政規定。原告雖非系爭房屋所有權人，無權自行調取使用執照，惟原告可要求被告提出系爭房屋可作為營業使用之相關書面證明，及透過查詢建築法規、上開「變更高雄市內惟埤文化園區特定區計畫（通盤檢討）案」等相關行政規定，以確認系爭房屋1 樓至3 樓得作為營業使用，原告疏未注意及此，對於損害之發生或擴大，屬與有過失，堪以認定。
⒊被告雖另辯稱甲○○應依建築法第77條之2 之規定，基於專
業事先發覺系爭房屋2 樓以上不得作為營業使用，原告應承擔甲○○之過失，此部分亦與有過失云云（見本院卷第116頁）。按建築法第77條之2 第1 項前段固規定供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，惟同法所稱供公眾使用之建築物，依同法第5 條之規定，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，且依內政部營建署99年3 月3 日以內政部台內營字第0000000000號令修正發布「供公眾使用建築物之範圍」，對公眾使用之建築物之範圍加以界定，其中第12點規定「醫院、療養院、兒童及少年安置教養機構、老人福利機構之長期照護機構、安養機構（設於地面一層面積超過500 平方公尺或設於2 層至5 層之任一層面積超過300 平方公尺或設於6 層以上之樓層者）、身心障礙福利機構、護理機構、住宿型精神復健機構」（見本院卷第110 至111 頁）。查系爭房屋1 樓、2 樓、3 樓面積各123.71平方公尺、107.93平方公尺、109.52平方公尺，未逾上開面積標標準，有高雄市政府工務局使用執照1 份可考（見本院卷第13至14頁）；且證人甲○○亦證稱：系爭房屋裝修事後送工務局即可，工務局要檢驗現場，如隔間是否符合防火標準要現場看，裝潢部分請照流程可用後送方式，伊約略裝修過11間診所，就伊經驗，公共工程室內裝修才須事先申請等語（見本院卷第89至92頁），足見系爭房屋室內裝修無須申請審查許可，甲○○並無事先查悉之義務，自難認原告有何應承擔甲○○之過失，被告此項辯解委無可採。
⒋爰審酌原告身為牙醫師，之前無診所開業經驗，擬承租房屋
營業，原應注意相關行政規定，卻疏未注意，及被告明知原告承租系爭房屋之用途，嗣發覺系爭房屋2 樓、3 樓不可作診所營業，為能順利獲取租金利益，於其配偶陳○○找吳○○辦理變更使用執照事宜，未能處理妥當前，即請原告繼續施作裝潢，因而使原告蒙受損失，認兩造過失比例各一半，故就系爭房屋2 樓、3 樓無法供診所營業所造成原告相關損失部分（詳如後述），予以酌減被告之賠償責任2 分之1 。
㈢系爭房屋1 樓二次施工之A 、B 部分未合於約定使用，且可歸責於被告：
⒈證人甲○○復證稱：伊向吳○○要求提供系爭房屋1 樓現況
圖，發現1 樓內竟配置有2 個汽車停車位、2 個機車停車位，伊將此事告知原告，原告很驚訝，經原告聯絡被告後，表示被告說會去變更1 樓停車位之部分，可以將停車位由室內配置移開，後來卻沒有達成等語（見本院卷第86至87頁），復有設計圖A 、B 部分所示及照片各1 份可考（見本院卷第54至55頁），足見系爭房屋1 樓之上開A 、B 部分根本不符合一般室內使用之用途，自難認被告已提供合於約定使用之房屋。
⒉系爭房屋既係被告所有出租予原告，被告本應注意有無不得
出租作為一般用途之情況，且系爭房屋之使用執照地上第一層載有「停車空間」（見本院卷第14頁），被告諉以其係向他人購入二手房屋而不知此情云云（見本院卷第117 頁），委無可採。又系爭房屋1 樓外觀於原告承租時，已屬於室內空間，確實無法查悉原屬停車空間，有上開現場照片1 份可憑（見本院卷第55頁），兩造於簽訂系爭租約時，被告未檢附使用執照，為原告陳述明確（見本院卷第117 頁），為被告所不爭執，且使用執照上僅記載停車空間28.23 平方公尺、高度3.9 平方公尺，實難得知其確實坐落位置，一般承租人殊難預見室內竟有部分為停車空間違章改建為室內空間加以出租，此與前述原告係牙醫師欲開設診所，負有查詢承租之房屋是否得作為診所營業使用之注意義務程度與注意可能性不同，故原告就此部分並無與有過失，附此敘明。
㈣原告得請求賠償之金額如下：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第226 條第1 項、第227 條定有明文。且按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第17
9 條前段定有明文。⒉查原告受有⑴裝潢損失2,480,061 元、⑵102 年8 月份之1
個月租金損失，9 月份、10月份各半個月租金損失，合計2個月租金損失、⑶102 年8 至10月營業損失939,483 元、⑷
103 年2 月1 日起迄103 年5 月31日止之租金損失433,333元及⑸同期間之電梯保養費損失32,000元等情，業據原告提出○○牙醫診所營收統計表格、鴻汎電器有限公司請款單、信立廣告實業有限公司收據、唐德醫療儀器有限公司收據、采域室內裝修有限公司請款明細各1 份可憑（見本院卷第8、15至21頁），且為被告所不爭執，堪以採信。
⒊上開⑴至⑶係因被告保證系爭房屋2 樓、3 樓可供牙醫診所
營業使用，及應交付可供一般室內使用之1 樓，卻未能履行所生損害，且可歸責於被告；上開⑷、⑸係兩造系爭租約於
103 年1 月31日終止後，被告所受不當得利，原告均得請求被告賠償。
⒋上開⑴、⑵其中8 月份租金損失、⑶其中8 月份營業損失、
⑷、⑸等損失之發生、擴大，與前述原告與有過失相關，予以酌減被告賠償金額1/2 ；至於上開⑵其中之9 月份、10月份各半個月租金損失、⑶其中之9 至10月營業損失係系爭房屋1 樓上開A 、B 部分無法作為營業使用所致，原告並無與有過失，已如前述，故不予酌減被告賠償責任。
⒌從而，原告得請求被告賠償2,358,879 元，堪以認定（⑴裝
潢損失2,480,061 元＋⑵其中8 月份租金損失108,333 元＋⑶其中8 月份營業損失431,601 元＋⑷租金損失433,333 ＋⑸電梯保養費損失32,000元＝3,485,328 元；3,485,328 元×1/2 ＝1,742,664 元；⑵其中之9 月份、10月份各半個月租金損失共108,333 元＋⑶其中之9、10 月營業損失各275,
565 、232,317 元共507,882 元＝616,215 元；1,742,664元＋616,215 元＝2,358,879 元）。
六、綜上所述，⑴被告透過配偶陳○○知悉原告之前無診所開業經驗，欲自行開業而向被告承租系爭房屋，被告為獲取高額租金利益，乃將系爭房屋出租原告，於原告稱據聞衛生所人員表示系爭房屋2 樓、3 樓無法經營診所時，委請吳○○處理相關行政事宜，於未能確定符合行政法規前，即向原告保證，請原告繼續施工，因而造成原告受有損害，原告本身為牙醫師，應注意開業之相關規定，並能透過要求被告提出相關書證及查詢法規之方式加以得知，卻疏未注意，屬與有過失，設計師甲○○則不負此義務，經審酌兩造過失比例為各一半，被告就原告所受裝潢損失2,480,061 元、102 年8 月租金損失108,333 元、102 年8 月營業損失431,601 元、已付之103 年2 月1 日起迄103 年5 月31日止租金損失433,33
3 、電梯保養費損失32,000元，應負一半之賠償責任，核算為1,742,664 元；⑵又系爭房屋1 樓二次施工之A 、B 部分不得出租作室內一般用途使用，被告欲出租獲利，負有查詢義務，屬可歸責於被告，原告無與有過失，被告應賠償102年9 月、10月各半個月租金共108,333 元、營業損失各275,
565 、232,317 元共507,882 元，合計為616,215 元；⑶上開⑴、⑵相加，被告應賠償2,358,879 元，堪以認定。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第22
9 條第2 項前段定明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，同法第233 條第1 項本文及第203 條亦定有明文。原告委請律師寄發信函請求被告給付，於103 年1 月24日送達被告，被告迄今仍未給付乙情，有原告委請律師寄發之信函暨回執
1 份可憑（見本院卷第22至25頁），且為被告所不爭執，堪信為真，則原告請求被告給付原告2,358,879 元，及自103年1 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、附此敘明事項：⒈本院於言詞辯論時已將下列得心證之理由曉諭被告，被告未
能提出其他須再行調查之理由，故被告請求調查下列事項已無必要（見本院卷第118至120頁）：
⑴上開五㈡⒊段之內政部營建署發布之「供公眾使用建築物之
範圍」法規已甚明確，且未見有何不同於本院解釋適用之其他函釋，或應優先適用之其他法規，故系爭房屋室內裝修無須申請審查許可已臻明瞭，被告請求再行函詢高雄市政府工務局建築管理處，已無必要。
⑵證人甲○○不負有確保系爭房屋可供營業使用之義務，相較
於陳○○係被告同居共財之配偶，吳○○係受託辦理使用執照變更之使用人，甲○○之證詞衡情較為客觀中立，被告請求調查證人陳○○、吳○○欲證明被告並未保證系爭房屋2樓、3 樓可供牙醫診所營業使用，已無必要。
⒉原告依債務不履行之法律關係請求被告賠償上開⑴至⑶項目
既有理由（與有過失部分除外），另主張侵權行為損害賠償請求權所為命同一給付之請求（見本院卷第68頁），已無審酌必要。
⒊系爭房屋1 樓二次施工之A 、B 部分未合於約定使用乃可歸責於被告，上開第四㈣段之爭點已無審酌必要。
⒋依高雄市政府於92年3 月4 日以高市府都一字第0000000000
號公告之「變更高雄市內惟埤文化園區特定區計畫（通盤檢討）案」第3 條第3 點規定，醫療保健服務業限於地面第一層使用，故系爭房屋2 樓、3 樓無法以變更使用執照為G3類之方式合法供牙醫診所營業，既為兩造所不爭執（見本院卷第115 頁），已如前述，則兩造前對系爭房屋2 樓、3 樓得否變更為G3類使用執照所為相關攻擊、防禦方法及相關主張、陳述（見本院卷第46至47頁），對本件判決結果不生影響，已無逐一論述必要。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第七庭 法 官 李俊霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
書記官 邱上一