臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第594號原 告 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 陳依伶律師複代理人 陳家暄律師
參 加 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 呂季美
陳高章被 告 劉錦秀上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103 年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於受通知有反對陳述之日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項及第41條第1 項前段、第3 項前段、第4項各定有明文。查本件原告係寶華商業銀行股份有限公司之債權受讓人，其持本院97年度司執惠字第18738 號債權憑證向本院聲請就訴外人即債務人劉龍男所有坐落高雄市○○區○○段三小段750 、751 、751-2 、751-3 、752 、752-1、752-3 、753 、753-2 地號土地（應有部分均為2/36）（下稱系爭土地）為強制執行，經本院以101 年度司執字第148445號強制執行程序受理在案（下稱系爭執行事件）。系爭土地經拍定後，本院執行處原定於民國102 年10月31日依同年10月4 日製作之分配表實行分配，嗣高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處請求更正地價稅，經本院執行處於10月25日更正分配表後，於10月28日將更正後之分配表通知各債權人及債務人，並仍定於10月31日依10月25日製作之分配表實行分配，原告於分配期日前之10月29日以如後述之內容對10月4 日製作之分配表聲明異議，本院執行處乃於10月31日限期命原告起訴，原告則於11月4 日提起本訴，並於同日向本院執行處陳報起訴證明等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實。而因原告對10月4 日製作之分配表聲明異議後，經受限期起訴之通知後即提起本訴，而未再就本院執行處於10月25日製作之分配表聲明異議，惟考量更正前後之分配表均將被告劉錦秀列為債權人而受分配，且原告主張被告劉錦秀不應受分配之理由並無不同，故應寬認原告亦已合法對更正後之分配表聲明異議並提起訴訟，且原告提起本訴未逾受通知之日起10日之期間，應認原告起訴已遵守法定之程式，先予敘明。
二、原告主張：因債務人劉龍男對伊尚有債務未清償，伊乃執本院97年度司執惠字第18738 號債權憑證聲請就劉龍男所有之系爭土地為強制執行。嗣被告於系爭執行事件中主張劉龍男前向其借款新臺幣（下同）1,500,000 元，並於89年10月4日將系爭土地設定本金最高限額為1,500,000 元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予其而聲明參與分配。而系爭土地拍定後，被告依系爭分配表表1 次序6 所載，可分配367,
957 元，依表2 次序6 所載，可分配1,132,043 元，總計為1,500,000 元。惟劉龍男自設定系爭抵押權後，歷經13年對被告分文未還，且被告對其亦未聲請強制執行以確保債權，顯與常理不符，況劉龍男與被告為兄妹，而親友間相互保全不動產以為脫產，事所常見，實難信其系爭抵押債權為真，故系爭抵押債權應不能列入分配，另被告於系爭執行程序中雖提出劉龍男所開立發票日為89年10月3 日、面額為1,500,
000 元之本票1 紙（下稱系爭本票）作為債權證明，然系爭本票之票款請求權已於92年10月3 日罹於時效，被告復未於時效完成後5 年內實行系爭抵押權，系爭抵押權自因此而消滅，故系爭分配表中被告所分配之款項均應予剔除，為此爰依強制執行法第41條規定提起本訴等語，並聲明：系爭分配表表1 次序6 及表2 次序6 所載被告應受分配之分配金額共計1,500,000 元應予剔除，不得列入分配。
三、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權係伊對伊胞兄劉龍男之借款債權，伊前於86年7 月16日由中國國際商業銀行高雄分行（後改為兆豐國際商業銀行港都分行）以伊配偶即訴外人陳培益之名義匯款1,000,000 元至劉龍男於十信楠梓分社開立之帳戶，另伊於同年至89年9 月止，或以現金，或以匯款方式將款項貸予劉龍男，惟因歷時多年，匯款單均遺失，但伊對於劉龍男確有借款債權存在，且因劉龍男後來罹病，其配偶劉呂春玉亦為植物人，彼等生活困頓，故伊多年來均未要求劉龍男清償債務，若劉龍男有意脫產，自可將系爭土地直接過戶予伊等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠原告為劉龍男之普通債權人，而系爭土地為劉龍男所有，劉龍男並於89年10月4 日以系爭土地設定系爭抵押權予被告。
㈡原告就系爭土地聲請強制執行，經本院執行處以101 年度司
執字第148445號強制執行程序（即系爭執行事件）受理後，業經拍定在案，本院執行處即於102 年10月4 日製作分配表，並定於10月31日實行分配，嗣因高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處請求更正地價稅稅額，本院執行處則於10月25日更正分配表並通知各債權人及債務人後，仍定於10月31日依10月25日製作之分配表實行分配。其中被告於系爭分配表表1 次序6 及表2 次序6 所載第一順位抵押權所擔保之優先債權人，其受分配之金額各為367,957 元、1,132,043 元，合計為1,500,000 元。
㈢被告之配偶陳培益於86年7 月16日匯款1,000,000 元予劉龍男。
五、依兩造上開聲明及陳述，本件爭點闕為：㈠被告與劉龍男間有無1,500,000 元之消費借貸關係存在？㈡系爭抵押權是否合法成立？㈢系爭分配表表1 次序6 及表2 次序6 所載關於被告受分配部分是否均應予剔除而不得列入分配？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠查原告為劉龍男之普通債權人，而系爭土地為劉龍男所有，
嗣原告就系爭土地聲請強制執行，經本院執行處以系爭執行事件受理後，業已拍定在案，本院執行處乃於102 年10月4日製作分配表，後因高雄市西區稅捐稽徵處楠梓分處請求更正地價稅稅額，本院執行處為此更正並製作系爭分配表後，於同年10月31日實行分配，而劉龍男前於89年10月4 日以系爭土地設定系爭抵押權予被告，故被告得基於抵押權人身分以系爭分配表表1 次序6 及表2 次序6 所載內容優先受償，其所受分配之金額依序為367,957 元、1,132,043 元，合計為1,500,000 元等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，且兩造對於上情並未予爭執，是上開事實應堪認定。
㈡原告主張被告與劉龍男間並無1,500,000 元之消費借貸法律
關係存在，被告則以其對劉龍男確有該金額之消費借貸債權存在等語為辯。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，本件應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
㈢經查：
⒈被告與劉龍男為兄妹，而陳培益則係被告之配偶等事實，有
被告及劉龍男之身分證影本在卷可證（見本院卷第25、26頁），此情自堪認定。
⒉而關於被告與劉龍男間是否有消費借貸關係及借款、還款過
程為何等節，業據證人劉龍男於本院另案103 年度訴字第52
1 號陽信商業銀行股份有限公司與被告及呂阿美間之分配表異議之訴事件（下稱另案）審理時到庭具結證稱：我於86至89年間因為被人家倒債，欠人家很多錢，當時我也沒有工作收入，我向劉錦秀借款很多次，沒錢就向她借，我們沒有約定違約金、利息及何時清償，我缺錢時，她會拿現金給我，也會匯款到我農會的帳戶，匯款次數我忘記了，有一次匯比較多，是1,000,000 元，前後匯款金額加計已經超過2,000,
000 元了，雖然她沒有說何時要還錢，但後來時間久了，她多少要我還錢，但因為我們很要好，而且我太太劉呂春玉生病，所以她不敢明講要我還錢，而我因為沒錢還她，所以我就將土地抵押給她，土地設定抵押給她是她先生陳培益來跟我說的，抵押金額之所以設定為1,500,000 元，好像是因為她說我經濟不好，又是親戚，且時間久了也不好查確切金額，所以抵押權設定寫1,500,000 元就好等語（見另案卷二第
143 至146 頁），依證人劉龍男上開所述內容，其已明確表示其與被告間存有消費借貸關係。而劉龍男與被告雖係親兄妹，惟因陳培益確曾於86年7 月16日匯款1,000,000 元予劉龍男，另被告於88年間亦曾多次匯款至劉龍男於農會開立之帳戶等節，有匯款單、陳培益於兆豐國際商業銀行港都分行申設帳戶之交易明細表，以及高雄市○○地區00000 0000000區00000000000000000號函文所附之客戶臨時對帳單存卷足憑（見系爭執行事件卷三第42頁、另案卷二第3 至13、164 至166 頁），而被告透過配偶陳培益交付款項予劉龍男並未悖於常理，且依上開臨時對帳單所列被告於88年間匯至劉龍男之農會後勁分部帳戶內之4 筆款項金額依序為90,000元、1,500,000 元、120,000 元、110,000 元，加計陳培益上開1,000,000 元之匯款，劉龍男收受之款項總額確實已逾2,000,000 元，今本件既有上開被告匯款予劉龍男之客觀證據在卷可查，且所顯示之內容亦與證人劉龍男上開證述內容相符，足認證人劉龍男前揭證述內容並非虛構，應得採信。是基於上開證據資料，被告對於劉龍男確有1,500,000 元之消費借貸債權存在應可認定。而系爭抵押權既係為擔保被告對於劉龍男之前揭消費借貸債權，則系爭抵押權之設定自亦合法有效。
⒊至原告雖要求被告應提出借據正本以資證明，然消費借貸之
成立本不以書面為之為其成立生效要件，況且被告與劉龍男為兄妹，而至親間之借款僅以口頭為之而未書立借據者亦屬常見，故自不得以被告與劉龍男間於借款當時未書立借據，或於多年後之相關訴訟中無法提出借據正本，即遽認彼等間之消費借貸關係非真正或不存在。
⒋而原告復主張劉龍男自設定系爭抵押權後，歷經13年對被告
分文未還，且被告對其亦未聲請強制執行以確保債權，顯與常理不符，況劉龍男與被告為兄妹，而親友間相互保全不動產以為脫產，事所常見，難信其系爭抵押債權為真實云云。惟查，劉龍男之配偶劉呂春玉因自發性腦出血，自95年10月30日起於義大醫院就診，並於96年8 月4 日接受開顱手術，事後並應於門診接受追蹤治療，且其呈植物人狀態已有多年等情，有劉呂春玉之農民健康保險殘廢診斷書、身心障礙手冊在卷可參（見另案卷二第57、161 至163 頁），另劉龍男於101 年12月18日經診斷罹患肝癌併腸繫膜轉移，亦有劉龍男之農民健康保險身心障礙診斷書存卷可查（見另案卷第15
3 頁），而依醫學臨床經驗，癌症之誘發往往肇因於諸多生理、心理因素，並隨時間之經過逐漸累積所衍生，且於確診以前亦通常伴有其他前兆病症，則以劉龍男及其配偶均罹患重大疾病之現況而言，劉龍男多年來自須支付高額醫療、照護費用等開銷，且依劉龍男之年紀（00年00月0 日生）及身體健康狀況，亦難期待其仍得藉由工作以獲取收入，足見被告辯稱劉龍男夫妻多年來生活困頓、經濟狀況不佳等語並非無據，而於此情況下，被告基於兄妹情誼及同情心，多年來均未要求劉龍男還款或聲請就系爭土地為強制執行，實難認有違常情。再者，被告與劉龍男間確有消費借貸關係存在業經本院認定如上，而原告並未提出反證證明其所稱被告與劉龍男間係為保全系爭土地以為脫產始設定系爭抵押權乙節屬實，則原告僅以被告與劉龍男為兄妹之事實，即率然指摘上開消費借貸債權及系爭抵押權之設定均為虛構，尚屬無據，要非可採。
⒌至原告另主張被告所提出作為債權證明文件之系爭本票票據
債權已於92年10月3 日罹於時效，被告復未於時效完成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權自已因此而消滅云云。惟系爭抵押權係為擔保被告對於劉龍男之消費借貸債權而設定，並非用於擔保系爭本票之票據債權，而借款返還請求權之消滅時效為15年，故本件並無系爭抵押權因未於所擔保之債權時效完成後5 年內未為實行以致消滅之問題，原告此部分主張亦屬無據，併此說明。
㈣基於上開說明，被告對於劉龍男既有1,500,000 元之消費借
貸債權存在，而系爭抵押權之設定亦為合法有效，則被告以系爭抵押權人身分就系爭土地拍賣所得價金依系爭分配表所載內容優先受分配，於法並無不合，原告主張被告不得受分配云云自屬無據。
六、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表表1 次序6 及表2 次序6 所載被告應受分配之金額367,95
7 元、1,132,043 元，合計為1,500,000 元部分剔除，不列入分配，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
民事第三庭 法 官 陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 蔡蓓雅