臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第681號原 告 黃珊珊訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師陳宏哲 律師被 告 黃振益
何振宏上列當事人間分配表異議之訴事件，本院民國103 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明第一項為：請求確認被告何振宏所有坐落高雄市○○區○○段1227-5
6 、1227-57 、1227-58 地號土地及其上同段861 建號建物（下稱系爭不動產），為被告黃振益設定擔保債權總金額新台幣（下同）96萬元之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。嗣於訴訟進行中，因系爭不動產已拍定，其上之普通抵押權已塗銷而不存在，故將訴之聲明第一項更正為：請求確認本院102 年司執字第81910 號執行事件，民國102 年12月2日所製作之強制執行金額分配表關於次序11所列被告黃振益之普通抵押權所擔保之被告黃振益對被告何振宏之800,000元債權（下稱系爭債權）不存在。核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
甲、兩造爭執要旨
一、原告主張：被告何振宏對原告尚有債務未清償，原告依法聲請強制執行被告何振宏所有之系爭不動產，經本院以102 年度司執字第84284 號強制執行事件受理後，併出102 年度司執字第81910 號強制執行事件辦理在案（下稱系爭執行事件），嗣被告黃振益持本院102 年度司拍字第222 號准予拍賣抵押物裁定、他項權利證明書、抵押權設定契約書及票面金額80萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），主張其為系爭不動產之第二順位抵押權人（下稱系爭抵押權），聲明參與分配。系爭不動產以4,600,000 元拍定後，本院民事執行處於10
2 年12月2 日製作分配表（下稱系爭分配表），其中次序7執行費用6,400 元、次序11第2 順位抵押權優先債權837,14
7 元均分配予被告黃振益，並定期於102 年12月20日實施分配，原告對系爭分配表聲明異議，被告黃振益則為反對陳述，原告乃於分配期日之10日內（102 年12月25日）對被告提起本訴。依系爭抵押權設定契約書所載，系爭抵押權係擔保被告何振宏960,000 元之債務，與被告黃振益所主張之800,000 元借款債權並不相符；且被告黃振益年方30歲即有能力借款800,000 元之龐大金額予他人，實與常理不合，況被告黃振益僅提出本票乙紙，未見交付借款之證據，自難認系爭抵押權所擔保之債權存在，應屬虛偽設定，被告黃振益之債權自不得列入分配。為此，爰依民事訴訟法第247 條第
1 項、強制執行法第41條之規定提起本件訴訟等情。並聲明：ꆼ請求確認系爭執行事件，於102 年12月2 日所製作之系爭分配表關於次序11所列之系爭抵押權所擔保之被告黃振益對被告何振宏之系爭債權不存在。ꆼ系爭分配表次序7 被告黃振益應受分配之執行費用6,400 元、次序11被告黃振益應受分配之金額837,147 元均應予剔除，並重新分配。
二、被告黃振益則以：被告何振宏確實透過代書介紹向伊借貸800,000 元，約定3 個月要清償、月息三分。伊分二次將借款交付予被告何振宏，第一筆300,000 元是100 年12月30日交付，當時係以家中現金支付，第二筆500,000 元係伊在101年1 月2 日提領730,000 元後，以其中500,000 元交付，兩次都有先扣一個月之利息，之後被告何振宏亦有以匯款方式支付數月利息即未再清償。系爭抵押權設定金額乃依一般商業銀行房貸抵押權設定加計二成所致，並非原告所主張總金額及債權種類、範圍不符，伊與被告何振宏間之借貸行為、抵押權設定均屬實等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告何振宏則以：伊確實有向被告黃振益借款800,000 元，是透過伊表哥向被告黃振益借款，被告黃振益是現金交付給伊，第一次300,000 元，第二次給尾款，有先扣除利息，好像是先扣一個月或是三個月，應該是三個月之後要還，之後伊也有付利息，有時候直接交付，有時候轉帳，三個月之後伊並未清償本金，伊當時還有設定系爭抵押權給被告黃振益等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
乙、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求將被告黃振益應受分配之金額自系爭分配表中剔除；而被告則爭執兩造間確有消費借貸關係存在之事實，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起訴訟請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議部分先為分配；其更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第40條、第40條之1 及第41條第1 項前段、第3 項分別規定甚明。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回（最高法院98年度台上字第1730號判決意旨參照）。次按聲明異議書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條第
2 項亦有明文。本件原告主張被告何振宏對原告尚有債務未清償，原告依法聲請強制執行被告何振宏所有之系爭不動產，經本院以102 年度司執字第84284 號強制執行事件受理後，併出系爭執行事件辦理在案，嗣被告黃振益持本院102 年度司拍字第222 號准予拍賣抵押物裁定、他項權利證明書、抵押權設定契約書及系爭本票乙紙，主張其為系爭不動產之系爭抵押權人，聲明參與分配。系爭不動產以4,600,000 元拍定後，本院民事執行所製作之系爭分配表，其中次序7 執行費用6,400 元、次序11第2 順位抵押權優先債權837,147元均分配予被告黃振益，並定期於102 年12月20日實施分配，原告對系爭分配表聲明異議，被告黃振益則為反對陳述，原告乃於分配期日起之10日內即102 年12月25日對被告提起本訴等情，業經本院調取系爭執行卷宗核閱屬實，並有本院收文章可佐，足認原告對被告提出之分配表異議訴訟，均合於強制執行法第39條第1 項、第2 項、第41條第1 項、第3項之規定，合先敘明。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例要旨參照）。
又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故當事人倘主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在等語，則依前揭規定及說明，應由被告就系爭債權確屬存在，及系爭債權為系爭抵押權所擔保之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
（一）被告抗辯系爭抵押權乃為擔保被告黃振益對被告何振宏之800,000 元消費借貸債權乙節，有原告提出之系爭本票一紙（本院卷第13頁背面），以及被告提出之現金簽收回條、國泰世華銀行000000000000號帳戶（下稱國泰銀行帳戶）存摺提領明細、國泰銀行帳戶存摺影本為證（見本院卷第29-38 頁），並舉證人黃進川於本院審理時證稱：伊與被告黃振益是父子關係，國泰銀行帳戶都是伊在使用，伊兒子偶爾也使用。伊知道被告黃振益借款被告何振宏，因為伊有一位朋友代書來向伊借錢，伊就用兒子名義借給他。當時借款800,000 元，從銀行帳戶中拿出來，一部分是代書交給他，有一部分是伊兒子交給他，伊只是去領錢，從國泰銀行帳戶101 年1 月2 日領出的730,000 元應該是領出來要借錢用的等語（本院卷第116 頁），經核被告上開所辯與證人所述相符，並有國泰銀行帳戶提領明細、存摺影本證明資金來源以及被告何振宏支付利息之事實，被告就上開抗辯，其舉證已足堪採信。
（二）依據上揭國泰銀行帳戶存摺提領明細記載，以及國泰銀行前金分行103 年5 月29日國世前金字第0000000000號函暨所附之交易明細（本院卷第87-89 頁）、台灣銀行三多分行103 年8 月8 日三多營字第00000000000 號函暨所付之支票影本（本院卷第100-102 頁），可知被告黃振益所有之國泰銀行帳戶於100 年12月29日曾兌現票據號碼FA0000
000 、面額2,000,000 元支票乙紙，並於101 年1 月2 日轉帳1,270,000 元至訴外人余屏英之帳戶內。原告雖依上開證據資料，稱國泰銀行帳戶存摺提領明細僅可證明被告黃振益有於101 年1 月2 日領現金730,000 元之事實，然無法證明被告黃振益將其中500,000 元交付被告何振宏，且100 年12月29日被告黃振益於國泰銀行帳戶曾兌現200萬元支票，被告黃振益於102 年1 月2 日隨即領取現金730,000 元外，並於當日轉帳1,270,000 元至訴外人余屏英之帳戶，故該上開2,000,000 元之支票款項極有可能係透過被告何振宏所給予，被告二人間是否有真實借貸關係殊值懷疑云云，然證人余屏英、黃進川於審理時分別證稱：
被告黃振益是伊朋友黃進川兒子，101 年1 月2 日國泰銀行帳戶1,270,000 元匯入伊帳戶原因，是因為伊房屋貸款跟台企銀行借款500 多萬元，伊要還款，所以由黃進川匯款1,270,000 元到伊帳戶，這是黃進川借給伊的，伊已經在101 年1 月2 日清償，當時伊已經將房屋賣出，貸款一清償伊就有錢可以馬上還，所以在同一天作業（本院卷第
116 頁背面- 117 頁）；101 年1 月2 日有從國泰銀行帳戶轉帳1,270,000 元給余屏英，這些款項都是匯到余屏英帳戶準備要還款的，要還500 多萬元等語明確（本院卷第
116 頁），已將國泰銀行帳戶資金流向之緣由交代清楚，原告在無任何積極證據證明上開2,000,000 元之支票款係由被告何振宏存入之情況下，徒憑銀行帳戶前後匯入、匯出之款項即推論被告二人無真實借貸關係，殊屬無據。況被告黃振益實行系爭抵押權時，所申報之債權額為800,000 元，與其提出之系爭本票票面金額額相符，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非有理。
（三）按抵押權為擔保物權，具有從屬性，抵押權之成立，以債權之存在為前提。承上所述，系爭抵押權乃用以擔保被告黃振益對被告何振宏之系爭債權，且系爭債權確既存在，揆諸前揭說明，從屬於系爭債權之系爭抵押權，自亦存在。則被告黃振益本於系爭抵押權人之地位，於系爭執行事件行使系爭抵押權，並就系爭抵押權所擔保之系爭債權額分配受償，自屬有據。是本院執行處就被告黃振益陳報債權及系爭抵押權後，於系爭執行事件作成系爭分配表，分別將次序7 執行費用6,400 元、次序11第2 順位抵押權優先債權837,147 元分配予被告黃振益，於法相合。原告主張系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，請求將被告黃振益受分配之金額予以剔除云云，自難認可採。
四、綜上所述，原告對其所主張之原因事實未盡舉證責任，被告對其抗辯事實則已為相當之說明，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求將系爭分配表次序7 被告黃振益應受分配之執行費用6,400 元、次序11被告黃振益應受分配之金額837,147 元，予以剔除，為無理由，應予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
民事第一庭法 官 管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 顏妙芳