臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第850號原 告 黃旗木訴訟代理人 盧俊誠律師被 告 林志美訴訟代理人 鄭明達律師上列當事人間請求返還合夥金事件，本院於民國103 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬零捌佰肆拾伍元，及自民國一０三年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，被告如以新臺幣肆拾陸萬零捌佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造及訴外人李彩玲、張琦慧於民國101 年5 月
8 日互約出資成立「安庭護理之家」（統一編號：00000000），合夥經營老人安養照護事業，出資比例為：原告新臺幣（下同）100 萬元、被告300 萬元、李彩玲200 萬元、張琦慧400 萬元，並推由被告擔任合夥執行人。「安庭養護之家」於籌建過程中，因資金不足，原告、李彩玲及張琦慧分別借款250 萬元、450 萬元、250 萬元以供周轉，正式營運後，復因持續虧損，無法順利繼續營運，經合夥人全體同意將「安庭護理之家」以1,500 萬元對價轉讓他人並解散合夥，且推由被告擔任合夥清算人，進行清算。經被告清算結果，「安庭養護之家」之合夥收入3,813 萬9,086 元，依民法第
697 條規定，應扣除借款950 萬元，再扣除合夥支出2,944萬2,404 元，餘額為負80萬3,318 元。原告依持股比例10%，就負債80萬3,318 元應負擔8 萬332 元。原告對合夥財產得請求返還借款250 萬元（下稱系爭借款債權）及利息10萬元，扣除應負擔之8 萬322 元、訴外人李振旭代張琦慧給付原告165 萬元，合夥財產尚應給付原告869,668 元，為此依消費借貸之法律關係，對「安庭養護之家」之合夥清算人即被告提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告869,668 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：原告應以合夥人全體為被告，僅對被告起訴尚不具當事人適格，且被告並未管領任何合夥財產，原告亦知悉此情，竟對被告起訴請求，令人不解，亦無依據。又原告已於102 年7 月25日與合夥人張琦慧成立和解，並經訴外人李振旭交付訴外人嚴慶煌簽發面額55萬元、165 萬元，合計22
0 萬元之支票2 紙（下合稱系爭支票），系爭借款債權已因清償而消滅，原告不得再請求被告給付等語置辯，並聲明：
㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造及李彩玲、張琦慧於101 年5 月8 日互約出資成立「安庭護理之家」，合夥經營老人安養照護事業，出資比例為：
原告100 萬元、被告300 萬元、李彩玲200 萬元、張琦慧40
0 萬元，並推由被告擔任合夥執行人。㈡「安庭養護之家」於籌建過程中，因資金不足，原告、李彩
玲及張琦慧分別借款250 萬元、450 萬元、250 萬元以供周轉。
㈢「安庭養護之家」因持續虧損，無法順利繼續營運，經合夥
人全體同意將「安庭護理之家」以1,500 萬元對價轉讓他人並解散合夥，且推由被告擔任合夥清算人，進行清算。
㈣經被告清算結果，「安庭養護之家」之合夥收入3,813 萬9,
086 元，合夥支出2,944 萬2,404 元。㈤「安庭養護之家」之合夥債務尚有保留廠商未付款80萬元。
四、本件爭點：㈠原告對被告為本件請求，是否不具當事人適格？㈡原告借予「安庭養護之家」250 萬元之借款債權，得請求合
夥財產清償金額若干？是否因清償而消滅？
五、得心證理由：㈠原告對被告為本件請求，是否不具當事人適格？
⒈按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公
同共有，民法第668 條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺，最高法院82年度台上字第806 號民事裁判參照。而合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，合夥清算人，對內執行清算事務，對外於執行清算範圍內，代表合夥，其地位與合夥事務執行人無異，有為必要的一切行為之權。準此，合夥執行人或清算人，得於合夥事務涉訟時，代表合夥為原告或被告。
⒉經查：「安庭養護之家」因持續虧損，無法順利繼續營運
，經合夥人全體同意將「安庭護理之家」以1,500 萬元對價轉讓他人並解散合夥，且推由被告擔任合夥清算人，進行清算，為兩造所不爭執之事實。依上開說明，被告為「安庭養護之家」之合夥清算人，於清算範圍內，得代表合夥為被告。本件原告主張對「安庭養護之家」有系爭借款債權存在，因合夥財產不足清償合夥債務，請求被告以合夥財產比例清償，核係因「安庭養護之家」之合夥清算事務涉訟，被告得代表合夥為之。原告對被告為本件請求，當事人適格並無欠缺，被告抗辯原告應對合夥人全體起訴云云，洵無可採。
㈡原告借予「安庭養護之家」250 萬元之借款債權，得請求合
夥財產清償金額若干？是否因清償而消滅？⒈「安庭養護之家」經被告清算，合夥收入3,813 萬9,086
元，合夥支出2,944 萬2,404 元乙節，為兩造不爭執之事實。原告雖主張：合夥財產應以合夥收入扣除借款，再扣除合夥支出，餘額為負數，以各合夥人出資比例負擔債務云云，然所謂合夥財產，應以清算時屬於合夥之一切財產而言；兩造均不爭執「安庭養護之家」之清算係以原告於
102 年2 月5 日收受原證六之存證信函為基準時（本院卷第82頁背面），而觀之「安庭養護之家」之收支明細，上述合夥收入、支出之金額，乃自100 年6 月14日起至102年1 月10日止之收支統計而來（司雄調卷第15至19頁背面），支出部分均係發生在清算基準時以前，合夥財產現實已不存在該支出部分之金額得用以清償合夥債務，自無可能如原告上述主張之計算方式，以合夥收入扣除借款，再扣除合夥支出。職故，清算時之合夥財產，應為收入總額扣除支出總額之剩餘數額，即869 萬6,682 元。
⒉「安庭養護之家」於籌建過程中，因資金不足，由原告、
李彩玲及張琦慧分別借款250 萬元、450 萬元、250 萬元以供周轉，此外尚有保留廠商未付款80萬元（含250 萬元借款之利息10萬元），總計1,030 萬元等情，業經兩造所不爭。據此，「安庭養護之家」之合夥財產不足清償合夥債務，原告就系爭借款債權，得依比例請求合夥財產其中
211 萬845 元（869 萬6,682 元×250 萬元÷1,030 萬元＝211 萬845 元，元以下4 捨5 入）。
⒊被告抗辯系爭借款債權，已因清償而消滅，雖據其提出原
告與李振旭簽立之協議書影本為憑（司雄調卷第39頁），觀之協議書內容提及「安庭養護之家」部分，僅第2 條記載：而乙方（即原告於上開2 紙支票（即面額165 萬元、55萬元之支票）兌現後，不得就「安庭養護之家」之合夥爭議，向合夥人之一張琦慧為任何主張或請求等語。因合夥人僅於合夥財產總額少於債務總額時，就不足之額連帶負責，並非對於債務全額負連帶責任，即合夥人對合夥債務僅負補充性之連帶責任，張琦慧對於系爭借款債權僅負補充性之連帶責任，與合夥財產所負責任範圍尚有不同，是依協議書第2 條文義，僅能認係原告同意於支票兌現後，拋棄對張琦慧因「安庭養護之家」之合夥關係所得主張之權利而已，尚無從解為拋棄原告對於「安庭養護之家」合夥財產之權利，或同意僅以系爭支票清償為已足，被告據此抗辯系爭借款債權已經簽立協議書和解並以系爭支票清償而消滅云云，尚無足採。
⒋證人張瓊文雖到庭證述：協議書所載之220 萬元支票係「
安庭養護之家」清算分配後，應該給原告之款項等語（本院卷第39頁背面），然查，證人張瓊文另證稱：原告及李振旭與張琦慧間另有一個合作案，原告於該合作案投資金額是50萬元，簽協議書當時是因原告退出合作案，因若要繼續參加合作案，必須再投入資金，如要退出，則依照原來投資金額再多給50萬元，當時給原告220 萬元，不知道是否有包含原告原本投資的錢，當時原告已經退出，但是資金沒辦法馬上給原告，而合作案的房產在辦理過戶時發現被假扣押，為了要解除假扣押，必須先把這筆錢給原告，因為原告對當初結算方式一直有疑問，所以依照原告希望的方式清結算等語（本院卷第39頁背面），即已確認協議書簽立係與原告退出合作案必須給付原告資金之情有關，且未排除220 萬元包含原告原本投資之金額之可能性；其次，證人李振旭到庭證述：協議書簽立之緣由係因其與原告有另外一個合作案，原告放棄之合作股份由其承購，合作案的不動產要過戶需要原告用印，而其要支付金錢給原告，所以就給原告兩張支票，張琦慧也是該合作案一員，同時跟原告是「安庭養護之家」之合作夥伴，原告說是否與張琦慧間關於「安庭養護之家」部分一併做了斷，才願意用印，其才與原告及受張琦慧委託之訴外人張瓊文一起到律師事務所簽立協議書，協議書甲乙雙方係其與原告，協議書中關於張琦慧之約定，其不記得是何人提議要訂，也不知效力如何，其只關心自己部分，其不清楚原告與張瓊文當時如何洽談有關該約定，該部分不是其投資項目等語（本院卷第37頁），亦明證李振旭以系爭支票支付其承購原告合作股份之對價乙節，參以，協議書首段亦記載：「茲立協議書人李振旭與黃棋木，雙方就不動產借名登記乙事，達成協議」等語，可見，簽立協議書確有關於原告參與之另一合作案退股，與李振旭間之法律關係，並非全如證人張瓊文所述之220 萬元支票係「安庭養護之家」清算分配後，應該給原告之款項。否則協議書通篇意旨應以「安庭養護之家」之清算事務為主軸才是，豈有於首段及第1 條記載：原告與李振旭就不動產借名登記乙事達成協議，李振旭同意給付原告220 萬元，並由李振旭交付系爭支票以為給付等語（即首段及第1 條）之理。證人李振旭於聽聞證人張瓊文證述：220 萬元係「安庭養護之家」的錢，不是李振旭的錢等語後，始翻異前詞，改證述：（協議書）那筆錢不含不動產投資，股金50萬元已經給原告，還有後續50萬元本來要給，後來因為房貸有問題，其有跟原告表示要緩一下，所以目前還欠原告50萬元云云（本院卷第40頁背面），核與協議書文義不符，尚無可採。至於，系爭支票係由張瓊文配偶嚴慶煌簽發乙節，兩造固未予以爭執，然李振旭與發票人嚴慶煌間就系爭支票係何法律關係，核與原告無涉，尚不能以資金來源斷言協議書純係針對「安庭養護之家」與原告間之法律關係而與李振旭間毫無關聯，被告抗辯協議書內容刻意隱瞞部分事實，系爭支票全數用以清償系爭借款債權云云，難認可採。
⒌至於依協議書給付之220 萬元，若干金額係原告參與之另
一合作案退股所得？若干金額係「安庭養護之家」對原告之清償？據原告陳述：55萬元是其與李振旭間合作案的款項，165 萬元係其個人債務，張琦慧代其清償等語（本院卷第79頁），被告雖否認之。然協議書之簽立，確有關於原告參與之另一合作案退股，與李振旭間之法律關係，並非全如證人張瓊文所述之220 萬元支票係「安庭養護之家」清算分配後，應該給原告之款項，已如前述。姑且不論系爭借款債權受償範圍為何，該清償係「安庭養護之家」對原告所為，並非張琦慧或張瓊文所為，乃證人張瓊文所證明之事，是應以扣除李振旭因合作案應給付原告之款項之餘額，認屬「安庭養護之家」對系爭借款債權之清償。經查：原告於另一合作案之投資金額為50萬元，原告退出應再多給50萬元，乃經證人李振旭、張瓊文證述一致之事實（本院卷第40頁正、反面），而該紙面額55萬元之支票並未超出原告退出合作案應得之100 萬元；其次，觀之協議書第3 點約定：而乙方（即原告）於前開甲方（即李振旭）交付之165 萬元支票兌現後，應即通知債權人涂容瑩小姐於支票兌現3 日內，將位於高雄市○○區○○○路○○號7 樓房地之查封，具狀向本院民事執行處聲請撤封（案號：102 年度司執字第84543 號，梅股），並將蓋有法院收文或郵件回執之撤回查封聲請狀影本交付甲方收執等語。經本院調取上開執行案件卷宗核閱結果，確係針對原告個人積欠涂容瑩165 萬元債務所為強制執行。又系爭支票於協議書中約定由李振旭同時給付，卻分為面額55萬元、
165 萬元，衡情係基於不同原因關係而分別簽發之可能性較高，堪信原告受領面額55萬元支票係屬其與李振旭間合作案退股之款項，面額165 萬元支票則為「安庭養護之家」所為清償。協議書第2 條尚無從解為拋棄原告對於「安庭養護之家」合夥財產之權利，或同意僅以165 萬元支票清償為已足，已如前述，則系爭借款債權僅受165 萬元清償，其餘部分之債權並未因協議書第2 條約定而消滅，原告仍得對合夥財產行使權利，應屬甚明。
⒍原告就系爭借款債權，得依比例請求合夥財產其中211 萬
845 元，「安庭養護之家」僅清償原告165 萬元，則原告尚得向合夥財產請求46萬845 元（計算式：211 萬845 元－165 萬元＝46萬845 元），堪予認定。
六、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，對「安庭養護之家」之合夥清算人即被告得請求46萬845 元，及自103 年2 月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，被告應給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，被告另陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，併酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 莊正彬