臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第890號原 告 燦坤實業股份有限公司法定代理人 閰俊傑訴訟代理人 黃金龍律師被 告 陳博治訴訟代理人 江大寧律師上列當事人間債務人異議之訴事件，於民國104年10月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文執行法院（臺灣高雄地方法院）103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告前以兩造於民國102年7月4 日簽立協議書（下稱系爭協
議書），其中第3、5條約定原告應於102年10月10 日前將坐落高雄市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）其上之同段4270建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號，下稱系爭建物）拆除後，交還土地予被告，否則願賠償被告新台幣（下同）100萬元及加付逾約日租金1倍之違約金，系爭協議書業經公證而有公證書一紙（下爭系爭公證書），並約定願逕受強制執行，然原告未依系爭協議書履行，直至103年1月20日方履行完畢其義務，共計逾期101日等語為由，主張原告應給付其賠償100萬元及以102年8月租金201,878元換算為日租金6729.266元計算101日之違約金計679,656元，共計1,679,656元，而聲請本院103年司執字第38041號強制執行原告財產，經法院核發扣押等執行命令。然系爭建物原係訴外人陳博農於82年間所蓋，非原告所蓋，原告係於87年間承租該建物及土地，而原告前與被告陳博治、訴外人陳建志二人於92年8月訂有土地租賃契約書，約定租賃期間自92年9月1日起至102年8月31日止，另與被告陳博治、陳博農及陳建志三人於92年簽訂租賃合約書附約，約定：「茲確認於租賃合約到期後，乙方（即原告不再續約時，乙方同意拆除既有房屋返還土地）」，並於前開土地租賃契約中，原告於101年間另自訴外人官燦妙買受系爭建物及部分基地，並於101年5月1日辦理系爭建物移轉所有權登記完畢。依系爭協議書第3條、第5條約定：「若雙方未能於102年9月30日前達成續約協議並簽署有效書面契約使，乙方（即原告）應於十天內（即102年10月10日前）拆除建物，並交還土地給甲方（即被告）」。被告於102年8月30日前即向原告表示需拆屋再談協議，並要求原告於拆屋後在其所有土地蓋一棟建物送給被告，再向被告承租等情，原告無法接受而不再續約，僅能依約定拆屋還地，並於102年8月30日以存證信函通知被告依其指示不願續約而拆屋還地，並於102年9月5日返還土地給被告，並依系爭協議書意旨，額外多給付102年9月1日至同年9月5日之五日租金。被告嗣於102年9月14日申請高雄市鹽埕地政事務所鑑界完畢，鑑界結果亦顯示系爭土地上之建物已拆除完畢。即便如被告主張伊申請地政事務所於102年9月14日施測時，尚有一突出白色鐵皮圍籬，然該物亦係架設於公有柏油路，原告亦立即於同年月16日拆除該白色圍籬，顯無被告聲請強制執行時所稱損害賠償100萬元及違約金679,656元等債權存在之事實，被告執該債權不存在之公證書為執行名義，聲請強制執行程序，於法不合。復且，系爭公證書第2條僅約定：拆除甲方（即被告）所有之土地上之乙方（即原告）房屋及附屬建物。原告可保有座落於原告自有土地上之建物以供改建後繼續營業，益見公證協議書根本未約定建物執照撤銷或塗銷登記之問題，無撤銷土地上建號等約定，況依建築法第26條規定，建物使用執照應為建築使用許可，僅為行政上建築程序之管理方式，與私法上權利義務無關，是系爭公證協議書約定原告義務之範圍，僅為事實上拆除行為，不包含建物滅失登記或建物拆除執照等事項，此亦為高雄地方法院103年小上字第123號民事判決、103年雄小字第193號判決及台北地方法院103年北簡字第2899號民事判決所認定，故被告對原告並無損害賠償及違約金債權存在，被告執該債權不存在之公證書為執行名義聲請強制執行，於法不合，原告自得依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴。退步言，倘認本件異議事由係屬於執行名義即公證書成立後「債權不存在或不成立」之事由，原告仍得主張債權不存在，而依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴。再者，如認上述債權不存在之事由非屬妨礙事由，原告因被告以該不存在之債權聲請強制執行而受有不利益，有即受確認判決之法律上利益，併備位提起確認系爭執行債權不存在之訴。為此，爰依強制執行法第14條、民事訴訟法第247條規定，提起本件訴訟等語。並先位聲明：本院103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷；備位聲明：確認本院103年司執字第38041號執行事件，被告對原告1,679,656元之債權不存在。
㈡對被告答辯之補陳：
⒈被告以系爭土地上建物拆除後，建物所有權人未辦理執照
之變更或拆除執照之情況，該土地所有權人不可申請變更使用執照，只有建物所有權人可申請變更或辦理建物滅失登記，原告遲於103年1月20日始取得拆除執照，違反系爭公證書所附協議書第3條及第5條約定，有系爭執行債權存在，依系爭協議書，原告有撤銷或塗銷登記事項之義務云云。然查，高雄市○○區○○段○○段0000000000地號土地上4270建號係被告以土地所有權利人名義於103年1月14日依上開規定依法代為申請建物滅失並於103年1月17日辦理建物滅失登記完竣。該時間更早於原告103年1月20日申領拆除執照，顯見被告得於申請建物測量並確認被告土地所有權名義之二個地號上之建物滅失後，即可代位辦理建物滅失登記，系爭協議書「拆屋還地」之義務與原告是否辦理拆除執照無關，同此案件事實之另案台北地方法院103年度北簡字第2899號民事簡易判決亦為相同判斷，且依卷附被告委託其訴訟代理人於102年9月9日函復原告上開存證信函之函文說明第二點：「貴公司僅將地上物拆除...」等語，可知被告斯時亦認原告已將系爭建物佔用系爭土地部分拆除，且遍觀系爭租賃契約書及租賃合約書附約及公證書之協議書約定，就返還土地部分僅約定原告應同意拆除既有房屋及附屬建物，無條件交還土地，並未約明需以取得拆除執照作為返還要件，該撤銷或塗銷登記事件，係於原告已依約拆除被告所有之系爭土地上建物並通知於102年9月5日到場點交時，被告當場另行起意，另外口頭提出，藉故拖延押金之返還，難認原告返還系爭土地時，未取得拆除執照即屬未依債之本旨交付。再者，依證人蔡平田於本院103年11月7日言詞辯論之證述，被告委由代書黃水南代位申請建物全部滅失登記等情，足見是否取得拆除、變更使用執照，非兩造公證書所附協議書之約定，是被告主張有違約債權存在云云不實在。
⒉被告以原告之義務非單純以公證協議書為準，尚需連同10
2年9月5 日會議紀錄合併觀之，會議紀錄記明「公司要到地政去辦建物滅失登記」，此部分真意是指「使用執照消滅或變更」義務及「建物滅失登記」義務為抗辯云云。然被告係以原告有違反公證協議書情事而有違約之系爭執行債權存在聲請強制執行，原告既無違反公證協議書之情事，自無系爭違約損害之執行債權存在。
二、被告則以：依原告拆除系爭土地建物照片之演進，原告於102年9月5 日進行系爭建物部分拆除工程，嗣後高雄市鹽埕區地政事務所於同年9月14 日測量鑑界系爭土地時於界點上設有鋼釘，可見系爭建物之部分鋼筋有逾越土地疆界且搭建於系爭土地事實，至同年10月16日止，原告仍未拆除系爭建物上開逾越土地疆界之鋼筋，直至同年11月6 日始拆除，足證原告於兩造租賃關係消滅後，未依系爭協議書之約定拆除系爭建物，又原告至103年1月20 日始取得高雄市工務局發給（103）高市00000000號拆除執照，且未撤銷系爭建物建號，亦未辦理建築使用執照之撤銷登記。惟債之核心在於給付，而給付義務可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利。是以，債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給付義務及附隨義務三類。而所謂從給付義務係為了準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立附隨義務，若從給付義務未被履行時，可能導致主給付成為不正確或是無意義之履行。而所謂附隨義務係基於誠信原則而發生，其履行係為了完成給付義務或保護當事人人身或財產上利益。因此，倘債務人不履行從給付義務或附隨義務，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定請求損害賠償。系爭土地於原告承租後在地上搭建建物作為商場使用，部份土地也因此設定為該建物之法定空地，即系爭土地在法律上已遭原告設定原所沒有之負擔，故原告應返還之系爭土地，以原物返還時之狀態必與承租時之狀態相同，即無任何設定，亦無任何權利瑕疵而能供被告於事實上及法律上繼續使用，始符合土地租賃關係解除後依原狀返還土地之目的，是原告依誠信原則或契約之補充解釋（契約漏洞之填補）自負有就系爭土地上建物之拆除，應先辦理拆除執照、變更使用執照等附隨義務，以及拆除之後應辦理建物滅失登記並塗銷該建號登記之從給付義務，以履行實現契約關係解除後拆屋還地之經濟目的。原告一則在拆除地上建物時並未拆除清楚而仍有部份建物繼續占用系爭土地，致原告不能返還系爭土地予被告，二則在拆除建物前後並未履行辦理拆除執照、變更使用執照，以及塗銷建號等附隨義務或從義務，以實現返還系爭土地之目的，故應認為原告之拆屋還地並未符合債之本旨，則原告除主義務之履行即拆除建物乾淨非屬完全外，原告亦因未依法履行上述從義務或附隨之義務即原告未辦理建物滅失登記及塗銷建號登記，被告自得以原告未履行完畢返還土地之義務為由，依據系爭協議書第3條、第5條約定，對原告行使權利，主張請求違約金與損害賠償。再者，原告應辦理建號之塗銷登記及應辦理建築執照與使用執照之撤銷申請，尚有兩造102年9月5日會議記錄可憑，原告曾於該次會議承諾「要到地政去辦理建物滅失登記」，足證原告明知有上開附隨義務或從義務必須履行，而原告至103年1月20日始取得工務局發給之拆除執照，則原告至103年1月20日前不能辦理滅失登記之事實，可堪認定，足證原告有未能於兩造間經公證之協議書所約定之102年10月10日期限前履行完畢返還系爭土地義務之事實，被告拒絕退還押租金自屬有理。
且依據高雄市104年2月5日回函內容、工務局104年7月17日回函內容，均肯認原告即建物所有權人負有申辦建物滅失登記等義務，是該項義務原告有意不履行，難謂原告可提出符合債之本旨之給付。再者，強制執行法第14條第2項規定限於依非訟事件程序而許可對之強制執行之債務人，本件被告係依公證法第13條第1項及強制執行法第4條規定，以依公證法做成之公證書為執行名義，是該公證書既屬於得逕為強制執行而毋庸經非訟程序再行審酌者，其性質與須依非訟事件程序審查而許可之強制執行不同，原告自不得依強制執行法第14條第2項規定提起本訴。另原告未依約拆屋還地，被告對其損害賠償及違約金債權已如上述，而原告未實質證明其於執行名義成立後，有與被告達成和解或向被告為任何清償、給付，有致生消滅或妨礙被告債權之情形，被告所執公證書原訂給付之執行力並未消滅，原告據強制執行法第14條第1項提起本訴無理由。另原告未能依系爭協議書約定履行拆屋還地，已有違約事由，原告備位請求確認除去系爭執行債權亦屬無理由。至原告引用之高雄地方法院103年小上字第123號民事判決、高雄地方法院簡易庭103年雄小字第193號民事判決，不僅未審酌上述地政局函及工務局函之內容，亦未斟酌本件兩造102年9月5日會議記錄，是不得以上開二判決做為參考，至原告另引用台北地方法院103年北簡字第2899號民事簡易判決為參考云云，然該台北地院判決業經上訴而尚未確定，不得引為參考等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於92年8 月間與被告、訴外人陳建志共同簽訂土地租賃
契約書，向被告承租系爭土地，向訴外人陳建志承租高雄市○○區○○段○○段○○○號土地，約定租賃期間自92年9月1日至102年8月31日止共計10年，每月支付予被告、陳建志租金各194,000元，14,000元，從第3年起每2年調漲1﹪，另於簽約時給付被告、陳建志押金各431,000元、31,000 元，約定押金於租賃期滿，原告於10天內交還土地，遷移營業地址，並繳清各項費用後，即無息退還原告，如未繳清，被告及陳建志得在此押金內代繳後餘款退還之。原告另與被告、陳建志共同簽立租賃合約書附約1 份，作為系爭租賃契約之一部分，約定系爭租賃契約到期後，原告不再續約時，原告同意拆除既有房屋返還土地。系爭租賃契約嗣已於102年8月31日屆期終止。（見本院卷一第53至54頁）㈡前開土地租賃期間中，原告於101年間另自第三人官燦妙買
受建物（門牌號碼：高雄市○○區○○街○○○號）及其部分基地（高雄市○○區○○段○○段00地號土地），上開建物與土地原是官燦妙繼承自其夫陳博農。原告自第三人官燦妙處購入系爭建物及上開土地，並於101年5月1日辦理上開建物及土地移轉所有權登記完畢。
㈢兩造於102年7月4日簽立協議書，其中第3、5 條約定原告應
於102年10月10 日前將系爭土地上之系爭建物拆除後，交還土地予被告，否則願賠償被告100萬元及加付逾約日數租金1倍之違約金。系爭協議書經公證，並約定願逕受強制執行。
（見本院卷一第97至100頁）㈣原告於102 年8月30日有寄存證信函予被告，請其配合於102
年9月5日辦理系爭土地之點交。（見本院卷一第10頁）㈤原告於102年9月11日寄存證信函予被告及陳建志，告知將於
102年9月14日拋棄對租賃物之占有，併催告在102年9月10日返還押金，逾期負遲延責任，被告已於102年9月12日收受。
（見本院卷一第11頁）㈥原告於102年9月6 日寄存證信函予被告及陳建志，告知已依約拆除建物，通知被告就使用執照變更部分應自行申請。
（見本院卷一第12至13頁）㈦被告以原告直至103年1月20日方履行完畢系爭協議書所示義
務，共計逾期101日等語為由，主張原告應付其賠償及違約金共1,679,656元，而以上開公證書為執行名義，聲請執行法院103年司執字第38041號強制執行原告財產，經法院核發扣押等執行命令在案。
四、本件爭點為：㈠原告有無逾系爭協議書第3條約定期限始履行完畢之違約情
事？㈡原告得否依強制執行法第14條第2項之規定，主張執行法院
103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷？㈢原告得否依強制執行法第14條第1項之規定，主張執行法院
103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷？㈣原告得否依民事訴訟法第247條規定請求確認被告1,679,656
元之債權本息不存在？
五、本院判斷：㈠原告有無逾系爭協議書第3 條約定期限始履行完畢之違約情
事？原告主張兩造於102年7月4日簽立協議書其中第3、5條約定原告應於102年10月10日前將坐落高雄市○○區○○段○○段0000000地號土地上之同段4270建號（即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號）建物之部分拆除後，交還土地予被告，否則願賠償被告100萬元及加付逾約日租金1倍之違約金，系爭協議書業經公證，並約定願逕受強制執行。因兩造未能達成再續租之合意，原告已於102年9月5日就系爭協議書約定拆屋還地事項拆除完畢，並以存證信函通知被告點交等事實，業據原告提出公證書、協議書、存證信函影本及現場彩色照片等件為證，惟為被告否認，並以原告未依系爭協議書履行，直至103年1月20日方履行完畢其義務，共計逾期101日等語為由，主張原告應給付其賠償金100萬元及以102年8月租金201,878元換算為日租金6729.266元計算101日之違約金計679,656元，共計1,679,656元，而聲請本院103年司執字第38041號強制執行原告財產，經執行法院核發扣押等執行命令在案。是本件之爭執點即在於：⒈原告是否已依系爭協議書第2、3條之約定，於102年10月10日前除拆完畢？⒉系爭協議書第2、3條之約定，除拆除地上物外，是否尚包含原告應辦理拆除執照、變更使用執照，及拆除後應辦理建物滅失登記並塗銷該建號登記之義務在內？經查：
⒈依原告提出之102年9月5日、9月14日、9月16日之彩色照
片數張觀之（見本院卷一第111至113頁），原告確實已將系爭建物占用系爭土地之部分拆除並騰空；且依原告於102年8月30日有寄存證信函予被告，請被告配合於102年9月5日辦理系爭土地之點交，復於102年9月11日寄存證信函予被告及陳建志，告知將於102年9月14日拋棄對租賃物之占有，此為兩造所不爭執，並列入不爭執事項，自堪信實，而被告雖抗辯原告尚有部分不鏽鋼架結構占用未拆除，並提出相片數張為證（見本院卷一第221至227頁），惟從被告所提出之數張相片所攝入之景象觀之，其大部分之土地均已騰空，且其上有鋼架之建物所坐落之土地，是否坐落於被告所有之系爭土地上，並無法以肉眼即可判斷，且衡諸被告已於原告請求點交日102年9月5日之翌日即9月6日申請對系爭50號、50-1號土地為鑑界，復於10月2日以102年鼓建測字第1286號代位原告申請建物滅失登記等情，並經證人即鹽埕地政事務所測量員蔡平田到院結證屬實（見本院卷一第194頁），而被告為上開申請鑑界後，卻仍無法提出原告尚有未拆除之建物坐落於其所有之系爭土地上之證明，且依常情，被告若認原告尚未拆除完竣，為何還會於10月2日申請建物滅失登記？是原告既已就其符合系爭協議約定之事項提出證明，而被告無法提出明確的反證證明原告之主張為不實，所辯即無從採憑。是依經驗法則，堪認原告確實已於約定時間內將占有系爭土地上之建物部分拆除完竣。
⒉又被告辯稱，債之關係中，債務人之義務分為主義務、從
給付義務及附隨義務，原告承租系爭土地後，於82年12月22日於其上搭建系爭建物，部分土地也因此設定為該建物之法定空地，是原告應返還之系爭土地，應以原物返還時之狀態，即無任何設定亦無任何權利瑕疵而能供被告於事實及法律繼續使用者，是原告應辦理拆除執照變更使用執照等附隨義務，及拆除後應辦理建物滅失登記並塗銷該建號登記之從給付義務等語，惟為原告否認。經查：
⑴按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付
義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。
又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序（最高法院100年度台上字第2號判決意旨供參）。是依上開說明，若債務人違反上開所應負之給付義務、附隨義務，債務人即須負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任、損害賠償，或債權人因而取得契約解除權。
⑵查本件兩造簽立之土地租賃契約書第十條約定：「㈠乙方
（即原告）租期屆滿或雙方同意停止終止契約後，應立即將租賃土地無條件交還甲方（即被告），並除押租金外不得向甲方要求移轉費、裝修費、權利金或任何名目之費用；㈡交還土地時乙方應將設立於租賃物之所有營業上稅籍辦理完畢」；另於租賃合約書附約約定：「茲確認於租賃合約到期後，乙方不再續約時，乙方同意拆除既有房屋返還土地，雙方特訂立此附約為憑，並作為主合約之一部分」（分見本院卷一第53頁背面、第54頁背面）。而系爭協議書第一條則約定：「甲方向臺灣高雄地方法院以101年度重訴字第331號案請求塗銷建物部分之所有權移轉登記案乙案中，甲方主張乙方應於租約屆期後拆屋還地部分：乙方與甲方、陳建志先生於00年0月簽訂之『土地租賃契約書』、『租賃合約書附約』中約定：於租賃合約到期後，雙方不再續約時，乙方同意拆除既有房屋返還土地」、第二條約定：「上開『土地租賃契約書』到期後，如雙方未能於102年9月30日前達成續約協議並簽署有效書面契約，乙方同意依據前述土地租賃契約書、租賃合約書附約之約定：拆除使用甲方所有之土地（地號：高雄市○○區○○段○○段0000000號）上之乙方房屋及附屬建物（如廣告招牌鐵柱）後，返還該土地給甲方，拆除費用由乙方負擔」、第三條約定：「若雙方未能於102年9月30日前達成續約協議並簽署有效書面契約時，乙方應於十天內（即102年10月10日前）拆除建物，並交還土地給甲方，否則願賠償甲方新台幣100萬元整，並無條件同意逕受強制執行」（見本院卷一第8頁）。從上開文義觀之，兩造簽立系爭協議書之目的，係基於被告向臺灣高雄地方法院以101年度重訴字第331號案請求原告塗銷建物部分之所有權移轉登記案而來，因原告已於101年間向訴外人買受系爭建物及同地段50地號土地，是原告主張被告恐原告主張「所有權人身分」或「享有地上權」等理由，而拒絕拆除使用被告系爭40、50-1地號上之建物部分，始為系爭協議書之約定等情，尚堪採信。且系爭協議書對違約賠償約定之金額非少，則解釋契約內容之文義即應從嚴，以維公平，是從其簽訂之緣由及文義性觀之，系爭協議書第2條約定：「…拆除使用甲方所有之土地（地號：高雄市○○區○○段○○段0000000號）上之乙方房屋及附屬建物（如廣告招牌鐵柱）後，返還該土地給甲方…」，應僅是限縮拆除系爭建物之範圍（即原土地租賃契約是應拆除全部建物，系爭協議書則限縮至拆除使用甲方所有之土地上之乙方房屋及附屬建物），單純就拆除範圍之事實行為為約定而已，難認須擴張解釋至尚須以取得拆除執照為必要；且從目的性而言，取得拆除執照、變更使用執照及於建物拆除完畢後辦理建物滅失登記以撤銷或塗銷建號等行為，難認係為準備、確定、支持及完全履行原告依系爭協議書所負拆屋還地此「給付義務」而來之「從給付義務」或「附隨義務」，原告縱未申請上開執照而逕為拆除建物之事實行為，僅若違反相關行政規定，可能遭受行政罰而已；且縱認拆除之事實行為應包括上開申請執照在內，惟揆諸上開說明，若原告違反上開給付義務、附隨義務，亦僅是原告須負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任、損害賠償，或被告因而取得契約（系爭協議書）解除權而已，此部分被告究欲為如何之主張及請求，尚須回歸原兩造所簽定系爭土地租賃契約之規範內容為憑及經實體訟爭而為判斷認定，尚難逕以上開協議書第3條之約定文義，逕認原告即須賠償被告100萬元並無條件同意逕受強制執行。是從系爭協議書簽定之緣由、內容之文義性及目的性以觀，被告上開所辯，實不足採。
⑶又被告以102年9月5日手寫之「華榮店土地承租會議記錄
」，抗辯原告拆屋還地義務須配合上開記錄來看，應包括撤銷建物使用執照及塗銷建物所有權登記之附隨義務及從給付義務云云。然查，該會議記錄最上方雖載有「⒈公司要到地政去辦理建物滅失登記，解決土地產權問題」，然下方亦載有「⒌現況把建物（佔有建物）拆除完畢即可，黃色車檔先保留下來。遺留物由地主全權處理即可」、「⒎因地主提出須先把第一條、第二條先行處理完畢，點交確認表於9/5（四）今天無法進行點交，公司所發之存證信函內容，地主會再請教律師」等語（見本院卷一第114頁前後頁）。由此內容亦可得知，系爭協議書約定原告須拆除占有使用被告系爭土地上之系爭建物之部分外，並未約定還有須去辦理建物滅失登記之義務，否則，就不須在此會議記錄中還須另為此約定，蓋在其內直接書立：「因公司尚未依協議書約定辦理建物滅失登記，點交尚未完成」等文字即可。是此部分應認係被告於點交之時所提出之新要約：即「公司要到地政去辦理建物滅失登記」之義務。然由上開會議記錄之記載文義以觀，尚難認被告所提出之新要約，原告已為承諾，而達成新的合意，構成新契約，致原告有履行之義務；況且，原告對被告所提上開新要約部分，隨即於翌日即102年9月6日寄存證信函予被告及陳建志，告知其已依約拆除建物，通知被告就使用執照變更部分應自行申請等語（見本院卷一第12至13頁），此為兩造所不爭執，並列入不爭執事項第㈥項，足認此部分「公司要到地政去辦理建物滅失登記」之事項，並未經兩造另行達成合意，而成為原告必須履行之義務，是被告以102年9月5日手寫之會議記錄，辯稱系爭協議書第3條之約定，應與上開手寫記錄合併觀之，其拆屋還地義務應包括撤銷建物使用執照及塗銷建物所有權登記之附隨義務及從給付義務等情，即難採憑。
⑷再查，原告主張於102年8月30日有寄存證信函予被告，請
其配合於102年9月5日辦理系爭土地之點交（見本院卷一第10頁），再於102年9月11日寄存證信函予被告及陳建志，告知將於102年9月14日拋棄對租賃物之占有，併催告被告應於102年9月10日返還押金，逾期負遲延責任，被告已於102年9月12日收受（見本院卷一第11頁），此有存證信函為證，復為兩造所不爭執，堪認原告已於102年9月5日就系爭協議書約定將系爭建物拆除完畢，已提出符合債之本旨之系爭土地返還，而被告係以上揭會議記錄第1點及第2點之新要約事項，要先處理完畢始願點交，而拒絕受領，惟上開新要約事項，並未經原告承諾而成立，已如前述，是依民法第234條規定，自102年9月5日起被告即應負遲延責任，惟原告應返還占有系爭土地之義務，在被告受領遲延後仍未消滅，故原告於被告受領遲延後，以存證信函預先通知被告於102年9月14日拋棄其對租賃物之占有，依民法第241條之規定，尚屬適法，是原告於102年9月14日拋棄其對系爭土地之占有時，其返還系爭土地予被告之義務即算完成，其日期係在兩造系爭協議書約定返還完成日102年10月10日之前，是原告並無逾系爭協議書第3條約定期限始履行完畢之違約情事，應堪認定。
㈡原告得否依強制執行法第14條第2項之規定，主張執行法院
103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查本件被告係持公證書（見本院卷一第7頁）為執行名義，向執行法院聲請對原告之財產為強制執行，而原告於提起本訴時即103年4月9日（見本院卷一第3頁起訴狀上之收狀戳章），且系爭執行程序尚未終結等情，業經本院調取執行法院103年度司執字第38041號案卷核閱無訛。又公證書並無與確定判決同一之效力（最高法院94年台上字1274號判決供參），則原告於執行程序終結前依前揭強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，於法自無不合。而原告已於102年9月5日就系爭協議書約定拆屋還地拆除完畢，並於102年9月14日拋棄其對系爭土地之占有，原告並無違反協議書所載須在102年10月10日完成之約定，已如前述，是被告以持系爭公證書為執行名義，聲請本院103年司執字第38041號強制執行原告財產，核與公證書所附系爭協議書第3條及第5條之約定不合，其據此而聲請強制執行，即有債權不成立之事由發生，是原告依強制執行法第14條第2項之規定，請求將執行法院103年司執字第38041號強制執行程序撤銷，即屬有據，應予准許。
㈢又原告先位之訴依強制執行法第14條第2項之規定，請求執
行法院103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷，既有理由，則其依強制執行法第14條第2項之規定，請求執行法院103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷；及另依民事訴訟法第247條之規定，備位請求確認被告1,679,656元之債權本息不存在之訴，即均無審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告並無逾系爭協議書第3條約定期限始履行拆除完畢之違約情事，是被告以持系爭公證書為執行名義，聲請執行法院103年司執字第38041號強制執行原告財產，核與公證書所附系爭協議書第3條及第5條之約定不合，其據此而聲請強制執行，即有債權不成立之事由發生，原告依強制執行法第14條第2項之規定，請求執行法院103年司執字第38041號強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述指駁，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第七庭 法 官 劉建利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
書記官 李宗諺