臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第982號原 告 陳秋妏訴訟代理人 何曜男律師被 告 鄭陳秀美訴訟代理人 吳剛魁律師複代理人 葉庭嘉律師當事人間交還土地事件，本院於民國104 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地上如附圖編號A 所示之地上物拆除，並將占用之土地返還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁拾肆萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰零肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○段○000 地號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他共有人所共有，詎被告未經原告及其他共有人全體同意，竟無權占用系爭土地如附圖所示編號A 部分，搭建鐵皮屋一間（下稱系爭鐵皮屋），侵害原告及其他共有人共有之權利，原告自得請求被告騰空返還土地，為此，爰依民法第767 條、第821 條規定，提起本件訴訟，並聲明：除擔保金額外，如主文第一項所示。
二、被告則以：被告係於民國81年1 月6 日與訴外人ＯＯＯ簽訂買賣契約，約定ＯＯＯ將坐落於高雄市○○區○○段○○段
000 000000 地號土地及其上同段000 、000 建號建物（下稱000 號建物、000 號建物）及其相關權利，即包括系爭鐵皮屋移轉予被告，並於同年2 月13日完成移轉登記。系爭鐵皮屋係由ＯＯＯ興建，已蓋在系爭土地上二十餘年，一直皆無任何爭議，且系爭鐵皮屋係自訴外人ＯＯ建設開發股份有限公司（下稱ＯＯ公司）出賣建物時，即約定系爭鐵皮屋所佔用之土地為建物所有人（即000 號建物）分管，而有此分管協議（下稱系爭分管協議），而ＯＯＯ已將相關權利移轉予被告，分管契約之效力自及於被告，據此，被告係在分管契約下，合法使用收益系爭土地原告之訴應予駁回之等語置辯。
三、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地登記為兩造及其他共有人所共有。
㈡系爭鐵皮屋坐落系爭土地之上，且為被告所有。
四、本件爭點如下：㈠系爭土地有無分管約定？㈡原告得否請求被告移除系爭鐵皮屋，而將系爭土地返還全體
共有人？
五、本院得心證之理由：
（一）系爭土地有無分管約定？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。（最高法院18年度上字第1679號判例參照）。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年度上字第2855號判例參照）。原告主張系爭鐵皮屋占有系爭土地上使用一節，為被告所不爭執，惟辯稱：系爭鐵皮屋所占有之土地，係依據共有人間分管協議，其占有自有合法權源云云，揆諸前揭說明，被告應就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉被告所有之000 號建物即高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號
，原為訴外人ＯＯ在69年間向ＯＯ公司購得，再依序由Ｏ
ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ轉讓，後ＯＯＯ於81年1月6 日出賣予被告，有建物登記謄本附卷可憑（見本院卷第90頁至第97頁），而系爭鐵皮屋係由何人起造不明，然據證人ＯＯＯ（即承辦被告與ＯＯＯ買賣契約之代書）到庭證稱：當初ＯＯＯ是說他已經用很久了，當時ＯＯＯ好像也買了一、兩年而已，所以應該是ＯＯＯ的前手蓋的鐵皮屋等語（見本院卷第120 頁），則系爭鐵皮屋應係自81年1 月6 日前即已存在，後由ＯＯＯ將系爭鐵皮屋事實上處分權移轉與被告應可認定。惟經本院向高雄市政府工務局調閱原起造人ＯＯ公司就系爭土地之建造執照及使用執造所示，系爭鐵皮屋佔用之土地上，原為空地，緊鄰防火巷，並有化糞池於附近空地上，此有配置圖附卷可憑，足見ＯＯ公司於起造時並無任何地上物於系爭土地上，再參之系爭鐵皮屋究為何人起造不明，則尚難認即為000 號建物之原買受人ＯＯ所建造，則更非能推斷ＯＯ與ＯＯ公司有分管協議。
⒊另證人ＯＯＯ另證稱：購買的是透天住宅本身，鐵皮屋是
加蓋的，ＯＯＯ賣給鄭陳秀美的時候就有鐵皮屋，ＯＯＯ說算是送她的，不用算錢，那個鐵皮屋是沒有合法建照，當時的社會風氣是說像公寓一樓有增建也都是一樓使用，就是有使用權存在，所以習以為常都認為可以用使用權，而這個也不能登記產權，當時的認知鐵皮屋是蓋在大家都沒有用到的法定空地…ＯＯＯ是說這是他在使用當中，所以一起給鄭陳秀美使用，而沒有提到分管等語（見本院卷第121 頁），則尚難證明ＯＯＯ於取得系爭鐵皮屋時即確認有分管協議，則被告更無法逕而認定知悉分管協議。
⒋被告又辯稱，系爭鐵皮屋已存在多年，均無人異議，顯見
全體共有人已有默示之分管協議云云，然惟按所謂默示之意思表示，須依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始足當之；至單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，仍不得謂為默示之意思表示。又按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，又共有物之管理，除契約另有訂定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第
819 條第2 項及第820 條第1 項分別定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，如變更共有物之用途，則應得全體共有人之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。若共有人建造系爭房屋時既未經其它共有人同意，即屬無權占用基地（最高法院85年度台上字第1950號裁判要旨參照）。經查，依前所述ＯＯ公司原配置圖上，系爭鐵皮屋占用系爭土地如附圖編號A 所示部份，依建造時之圖說，即為依建築法規定屬所應留設之法定空地，此有系爭土地位置圖附卷可憑，而按法定空地，係指依建築法規定，於建築物與其前後左右之道路或其他建築物間，所應留設之空地，為建築法第11條第2 項前段所明定。故自應保持法定空地之原狀，依其性質、構造而為使用。況系爭鐵皮屋所占用土地附近有配置化糞池，又緊鄰防火巷（見起造時配置圖），則淨空附近土地本即有其必要性而符合法之所定。況系爭鐵皮屋所占用之土地，平時既較無人進出，全體共有人自難以全數均知悉何人何時起造鐵皮屋，則不知悉非即為默示同意，難認系爭鐵皮屋於建造時係經系爭土地共有人全體或多數同意。又系爭鐵皮屋建造時是否經由ＯＯ公司同意建造本即不明，已如前述，尚難認系爭鐵皮屋所使用之土地，有經共有人之默示分管協議。被告雖又辯稱，其所有之建物持分較多云云，然依據土地謄本所載，被告之應有部分為136/10000 ，確較原告所有之84/10000為多，然系爭土地上有253 筆建號（見本院調字卷第12頁），共有人持分本即不同，自非能僅憑被告就系爭土地之持分較原告或其他共有人為多，即認系爭土所佔用之土地為共有人默示由被告分管使用。
⒌綜上，而系爭鐵皮屋並未經合法申請建造為被告所不爭執
，亦未能證明曾經其他共有人同意建造使用或有分管協議存在之事實，故被告所辯有分管協議云云，即無可採。
（二）原告得否請求被告移除系爭鐵皮屋，而將系爭土地返還全體共有人？⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第821 條、第767 條分別定有明文。。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第2516號判決意旨參照）。
⒉被告既無法證明與系爭土其他共有人間有分管協議，則其
占用系爭土地，即屬無權占有。又系爭土地上系爭鐵皮屋，已由被告自前手ＯＯＯ受讓取得其事實上處分權，已據被告自承在卷，並經證人ＯＯＯ到庭證述屬實（見本院卷第121 頁）。原告所有之系爭鐵皮屋係被告做為自己個人使用範圍，並對外阻隔使用，自非依該法定空地之性質及構造而使用，有違法定空地之使用目的，且未經其他共有人同意已如前述，則原告依民法第821 條、民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭鐵皮屋部分拆除，回復土地原狀，將所占用如附圖所示A 面積22平方公尺之土地返還原告及其他共有人全體，即屬有據。
六、綜上所述，本件原告依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖A 所示之系爭鐵皮屋面積22平方公尺拆除，並將占用之土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰依聲請分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
民事第五庭法 官 陳嘉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 王珮樺