臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第906號原 告 陳秀鳳訴訟代理人 蔡進清律師被 告 毛憲華
毛佩華訴訟代理人 劉君章兼 上一人訴訟代理人 毛玉華上列當事人間請求履行協議事件，本院於民國103 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應出具附件所示同一順序遺族請領退除給與協議書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告為訴外人毛立明（民國96年4 月7 日病逝）之子女，原告則為毛立明之配偶、被告之繼母。查毛立明於63年10月1 日軍職退伍，經國防部參謀本部（下稱主管機關）以（63）睦眈字第5055號令核定支領退休俸在案，且毛立明生前即徵得兩造同意將財產分配，由原告以支領毛立明原退休俸之半數〔下稱半俸，現每月得領金額為新臺幣（下同）21,710元〕之方式領取毛立明死亡之撫慰金，兩造已就此點達成協議（下稱系爭協議）。詎毛立明亡故後，被告卻均拒絕配合出具同一順序遺族請領退除給與協議書供原告辦理支領半俸之聲請，而原告雖持被告承認系爭協議存在之相關文件，逕向主管機關申請改支毛立明原退休俸之半數，然遭告知依陸海空軍軍官士官服役條例第36條及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役給與發放作業規定第21條規定，應檢附如附件所示之同一順序遺族請領退除給與協議書（下稱系爭退除給與協議書），始符合作業程序，迄未獲主管機關准予改支半俸等情。為此，依據系爭協議之法律關係提起本訴，並聲明：被告應出具附件所示系爭退除給與協議書予原告，並偕同原告向國防部申請辦理改支毛立明原退休俸之半數手續。
二、被告均以：㈠毛立明生前自行口頭所為財產分配，並非法律上之遺囑，毛
立明亦無任何遺囑，其口頭交代之財產分配，無拘束被告之效力，況毛立明生前並未就其財產分配徵求被告之同意，兩造於毛立明生前就原告改支半俸乙節並無協議存在，原告無從以系爭協議直接請求被告出具系爭退除給與協議書。
㈡榮民死亡後遺族請領慰撫金之權利，無論係支領一次撫慰金
或改支半俸之公法上請求權，非被繼承人可得處分，縱認毛立明生前曾以遺囑分配，亦不具任何效力，故毛立明生前分配原告改支半俸部分，顯不可拘束被告，被告否認有出具系爭退除給與協議書之義務。
㈢況原告前就申請改支半俸遭主管機關駁回事件提起訴願時，
已主張被告請領一次慰撫金及半俸之公法上請求權已罹於時效，卻又於本件要求被告出具系爭退除給與協議書，顯無理由。
㈣縱認被告有出具系爭退除給與協議書之義務，然依原告前向
主管機關表示被告一再於存證信函、偵查中書狀陳稱彼等早於毛玉華、毛佩華向本院辦理拋棄繼承時已交付系爭退除給與同意書予原告等語，亦足認被告已履行完畢，則原告再提起本件訴訟，自屬無據。
㈤原告違反其與毛憲華間，關於原告同意將其於毛立明過世後
所取得之台北市○○區○○○村00號房屋拆遷後由政府重新配售之房地所有權，讓與被告毛憲華之協議，經毛憲華向原告提起請求所有權移轉登記訴訟，經臺灣士林地方法院100年度重訴字第262 號判決原告應給付毛憲華14,244,710元，然該勝訴判決確定後，被告毛憲華持以聲請強制執行，僅獲償3,713,811 元，迄尚有10,530,899元之損害無法受償，原告不思如何清償該債務，反提起本件訴訟，依民法第148 條第2 項規定，顯然有背誠實信用原則。
㈥兩造請求領取毛立明撫慰金之權利，已經罹於5 年之時效，故被告已無從同意配合出具系爭退除給與協議書。
㈦原告、毛佩華、毛玉華已經拋棄繼承，已無受領毛立明撫慰
金之權利，無從同意配合出具系爭退除給與協議書等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造對下列事項並不爭執（本院卷第19頁），堪信為真實：㈠被告為毛立明（96年4 月7 日歿）之子女，原告為毛立明之配偶，與被告間為繼母子之姻親關係，並無親子關係。
㈡毛立明死亡，其遺族得自主管機關領取之撫慰金，不論是一
次申領或經遺族協議改支半俸之方式，主觀機關均尚未核准發放，亦尚未經兩造領取。
四、本件之爭點為：㈠兩造間有無協議由原告以改支半俸方式領取毛立明死亡撫慰
金？㈡被告是否因原告之撫慰金請求權罹於五年之時效，而無從同
意配合出具系爭退除給與協議書供原告申請改支半俸方式領取撫慰金？㈢原告、毛佩華、毛玉華得向國防部領取撫慰金之權利，是否
受彼等拋棄繼承之影響？
五、本院得心證之理由：㈠兩造間有無協議由原告以改支半俸方式領取毛立明死亡撫慰金？經查：
1.被告於另案台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）97年度偵字第285 號、96年度他字第4549號偽造文書等案件（下稱系爭偽造文書案件）偵查中，經隔離並以證人身分結證：毛立明生前有將財產分配清楚，伊等與陳秀鳳均在場，且無人異議；財產分配係原告取得毛立明死後之保險金及按期領半俸，毛憲華取得臺北、高雄之不動產及股票，現金90萬元給內孫毛揚生、毛揚孝作為教育基金，119 萬元暫放毛佩華帳戶內，日後作為整修房屋之用，毛玉華、毛佩華均未受分配等語（高雄地檢署96年度他字第4549號卷第88頁至第92頁）。核與證人王賢閩於系爭偽造文書案件偵查中證稱：毛立明有交代伊在毛立明死亡後，協助其兒女辦理後事，主要有：不要發訃文、希望能葬在國軍五指山公墓、希望與前妻徐春蘭一起擺在五指山，如果不行就買一個靈骨塔將2 人葬在一起。他的財產分配為終身俸半俸及保險金給原告、90萬元給2 個內孫當作教育基金、房子、股票交給長子毛憲華；剩下的錢裝修房子。毛立明後來有告訴伊已經有跟陳秀鳳講這些事情等語相符。被告於該案件中亦陳稱：毛立明於住院前與住院期間，有向王賢閩說過上開事項等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第40至41、34頁）。則王賢閩所述情節，既為被告所知悉，且內容一致，所證應非虛言，足見毛立明有將其財產分配之意思，包括由原告改支半俸乙節，向王賢閩表達，並週知兩造。對照毛玉華於該案件中陳稱：伊知道毛立明生前有將財務分配清楚，財務繼承人是毛憲華，事後是毛憲華處理，毛立明逝世後，毛憲華處理的事項，伊有同意等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第88至89頁），以及毛佩華於該案件中陳稱：毛立明於逝世前之96年4 月初，將兩造叫到床前分配財產，毛立明逝世後，毛憲華處理的事均經過全體繼承人之同意，原告與被告各自去申請印鑑證明，申請後聚在家裡互相交換文件，並徵得大家同意要依毛立明之分配去執行，當時原告並無意見，大家很和樂地將章蓋完等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第90頁），以及毛憲華於同一案件中陳稱：96年4 月初，毛立明有將兩造叫到醫院做財產分配，毛立明逝世後，伊處理的事經過全部繼承人同意，兩造有談過要依照毛立明之交代辦理繼承，原告也沒有異議等語（高雄地檢署96年度他字第4549號卷第91、92頁），均互核相符，益徵毛立明有將其財產分配計畫，包括由原告取得毛立明死後之保險金及改支半俸之部分，週知兩造，兩造於毛立明生前及逝世後，均有遵守毛立明所定之分配計畫之合意。
2.再者，毛立明死亡後，其於英德街郵局所存之100 萬元定期存款，於96年4 月9 日轉入榮總郵局，其於新興郵局帳戶內之存款1,197,317 元，則於同日經人提領1,195,484 元。嗣於96年4 月10日，毛佩華之高雄青年郵局帳戶內，則存入1,195,484 元。另毛憲華之子毛揚生、毛揚孝於臺灣土地銀行中正分行帳戶，於毛立明死亡後之96年5 月14日存入40萬元、96年5 月15日存入425,500 元、96年6 月21日存入10萬元，合計925,500 元。原告與毛佩華、毛玉華均於96年4 月23日出具繼承權拋棄書，於96年4 月27日向本院表示拋棄對毛立明之繼承，經本院以96年度繼字第1040號准予備查。毛立明生前曾於95年10月2 日書立內容為：「主旨：本人坐落於臺北市○○區○○里○○○村○號房屋，擬請准由長子毛憲華繼承請鑒核。說明：一本人現齡已83歲，目前罹患癌症已擴散，病情日益惡化，恐將無法拖延至懷德新村改建開工日，擬請准將懷德新村十號房屋所有權變更為長子毛憲華繼承以配合拆建等工程之進行」等語之報告（下稱系爭報告）；原告與毛憲華並於96年4 月24日簽立內容為：「因先夫毛立明於96年4 月7 日病故，礙於國軍眷村改建條例第五條原眷戶死亡後，由配偶優先承受其權益，但本人陳秀鳳願無條件拋棄遺產繼承之所有權益，故此懷德新村十號拆遷後由政府重建配售之住宅、房屋及土地所有衍生之相關權益，依本人亡夫毛立明之遺願，於取得產權之日即無條件讓與長子毛憲華繼承，絕無異議，特立此據，以資證明」等語之協議書（下稱系爭棄權協議書），系爭報告及系爭棄權協議書均經本院公證處認證等情，有英德街郵局郵政定期儲金單、榮總郵局郵政定期儲金轉存申請書、高雄新興郵局、青年郵局帳戶之客戶歷史交易清單、台灣土地銀行中正分行正存字第0000000000號函檢附毛揚生帳戶歷史交易明細、客戶帳戶明細查詢資料、毛揚孝帳戶歷史交易查詢資料、客戶帳戶明細查詢資料、原告、毛佩華與毛玉華之繼承權拋棄書、系爭報告書、系爭協議書在卷可憑（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第48至49、239 、225 至232 、24至29、80、82頁，台灣士林地方法院100 年度重訴字第262 號卷宗第8-9 頁），並經本院調取96年度繼字第1040號拋棄繼承權事件卷宗、台灣士林地方法院100 年度重訴字第262 號所有權移轉登記事件卷宗核對無誤，堪予認定。本院審酌上開客觀情節，核與王賢閩及被告於高雄地檢署97年度偵字第285 號、96年度他字第4549號所述被繼承人毛立明生前交代財產分配計畫內容大致相符，再對照原告於前開刑事案件偵查中自承：「我知道毛立明生前有120 萬元定存、活存90萬元、股票。還沒有去辦理毛立明的半俸，因為毛立明兒女不協助我辦。據我了解這半俸是專給遺孀的。保險金20萬元我已拿到了」等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第56頁），足見毛立明所交代之財產分配計畫，除原告改支半俸之部分外，客觀上均先經初步實現。
3.又稽之毛玉華、毛佩華於系爭偽造文書案件偵查中俱稱：「毛立明的半俸我們已蓋完章，在我拋棄繼承時已將完整的文件交給陳秀鳳」等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第72頁），以及毛佩華於同案偵查中陳稱：毛立明堅持臺北眷村的房子要留給毛憲華；96年3 月20日毛立明之郵局帳戶提領90萬元，是父親要求伊領出，是要給毛憲華的兩個小孩；郵局定存的錢解約存到伊郵局帳戶，後來轉到毛憲華銀行帳戶內。96年4 月9 日，伊將郵局定存解約，將剩餘款項一併領出1,197,317 元。父親生前有說股票要留給毛憲華。
父親94年間知道自己癌症轉移就有要處理財產的意思，這次父親住院情況危急，就有口頭分配財產。臺北眷村的房子在父親離開後，要留給兒子等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第89-90 頁），毛玉華亦陳稱：伊於96年4 月9日陪同毛佩華去將毛立明之郵局定存解約，是毛憲華交代伊與毛佩華去處理的；拋棄繼承部分，因為毛立明交代要將高雄英明一路的房子給毛憲華，所以辦理拋棄繼承，這些原告都知道，因為兩造有協議過，所以伊、毛佩華與原告才會在拋棄繼承書上簽名等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第88、34頁），以及毛憲華陳稱：原告領取毛立明半俸撫慰金尚未處裡；毛立明英德街郵局帳戶內109 萬多元現金，100 萬元定期存款，96年3 月20日由伊與毛佩華一起到英德街郵局提領現金90萬元，定存部分，則轉到榮總郵局帳戶；現金90萬元，因毛立明交代給孫子毛揚生、毛揚孝作為教育基金，剩下的錢存入毛佩華帳戶備供整修英明一路房屋，毛立明死後，以毛立明印章將剩下的119 萬元轉到毛佩華英德街郵局帳戶；股票部分，毛立明有交代全部給伊，所以伊就於96年5 月間將股票全部賣掉等語（高雄地院檢察署96年度他字第4549號卷第72、34頁），可知上開毛立明之財產分配計畫經初步實現之部分，係兩造所共為，堪認兩造不僅知悉毛立明之財產分配計畫，包括應由原告改支半俸之方式取得撫慰金，且兩造於毛立明死亡後，遵守毛立明之財產分配計畫，由原告與毛佩華、毛玉華拋棄繼承，由原告與毛憲華簽立系爭棄權協議書，並由毛憲華、毛佩華處理毛立明之存款，以及由毛憲華處分毛立明之股票，已實現毛立明之交代。本院審酌上開各情，認原告主張：兩造已就原告以改支半俸方式領取毛立明死亡撫慰金乙節達成系爭協議等情，應屬有據。被告辯稱：毛立明生前自行口頭所為財產分配，並非法律上遺囑，毛立明亦無任何遺囑存在，並無拘束被告之效力，而毛立明亦未徵詢被告之同意，兩造於毛立明生前就其改支半俸並無協議存在云云，與彼等於系爭偽造文書案件中之陳述自相矛盾，且與上開認定不符，而不足採。
4.次按陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定，軍官、士官受領退休俸期間死亡，應發給其遺族一次撫慰金；其遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。遺族為配偶者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸之半數。而遺族申請改支半俸，依陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業第21條規定，申請人應檢附遺族改領退除給與申請書，同一順序遺族（依民法第1138條之規定，配偶與子女為同一順序）請領退除給與協議書、戶籍謄本、俸金支領憑證、眷補證等相關證件辦理。兩造間既以毛立明生前交代之財產分配計畫為內容，就由原告取得毛立明死後之保險金及按期領半俸之部分達成協議，被告即有義務配合全體共同出具同一順序遺族請領退除給與協議書，使原告得以向國防部申請改支退休半俸，至毛立明生前所交代之財產分配計畫，有無成立遺囑乙節，則與本件無關，應堪認定。是被告又辯稱：榮民死亡後遺族請領慰撫金之權利，為國家依公法上給付關係給付予遺族，與民法繼承取得遺產有間，非被繼承人可得處分，縱毛立明生前曾以遺囑分配，亦不具任何效力，故毛立明生前分配退休俸半俸部分，顯不可拘束被告，被告否認有出具同一順序遺族請領退除給與協議書之義務云云，亦無足採。
5.又原告係因被告拒絕配合出具同一順序遺族請領退除給與協議書，使原告不得不於遭國防部否准申請之訴願程序中，提出其個人關於申請改支退休半俸資格要件之法律見解，以訴願時其他遺族權利已經時效經過而當然消滅為其訴願理由，此觀行政院102 年5 月10日院台訴字第0000000000號訴願決定書理由之記載即明（本院卷第10-12 頁）。兩造之系爭協議，既係以原告得領取毛立明之半俸為內容，被告未履行系爭協議，配合共同提出系爭退除給與協議書供原告申請改支半俸，使原告迄未獲主管機關准許原告改支半俸，原告提起訴願仍遭駁回，被告之義務即不消滅，原告於訴願中所主張之訴願理由，縱無足採，仍不消滅被告本件依系爭協議應負之義務。是被告辯稱：原告前就支領毛立明半俸遭國防部駁回事件提起訴願時，既主張被告請領一次慰撫金及半俸之公法上請求權已罹於時效，卻又要求被告出具協議書，顯無理由云云，以及辯稱：縱認被告有出具協議書之義務，然依原告前向國防部承辦單位表示被告一再於存證信函、偵查中書狀陳稱彼等同意書早於毛玉華、毛佩華拋棄繼承時已交付原告等語，亦足認被告已履行完畢，則原告再提起本件訴訟，自屬欠缺權利保護要件云云，均不足採。
⒍被告辯稱：毛立明生前於95年10月2 日曾書立系爭報告，表
示其原坐落台北市○○區○○○村00號房屋於改建後歸被告毛憲華所有，而原告於毛立明過世後亦曾為此簽訂系爭棄權協議書，同意於其取得上開房屋拆遷後由政府重新配售之房地所有權後，將該等新配房地讓與被告毛憲華，詎新配房屋改建完成並登記予原告後，原告卻拒絕將所有權移轉登記予被告毛憲華，經毛憲華提起請求所有權移轉登記訴訟追討，又發生訴訟過程中該房屋遭楊麗香聲請強制執行查封拍賣，使毛憲華不得不改請求原告賠償給付不能之損害，經臺灣士林地方法院100 年度重訴字第262 號判決原告應給付毛憲華14,244,710元，然該勝訴判決確定後，被告毛憲華持以聲請強制執行，僅獲償3,713,811 元，迄尚有10,530,899元之損害無法受償，原告不思如何清償該債務，反提起本件訴訟，顯然有背誠實信用原則云云。本院審酌毛憲華於臺灣士林地方法院100 年度重訴字第262 號請求所有權移轉登記事件中係主張其與原告業依毛立明生前清楚交代之財產分配計畫，以及系爭報告，成立系爭棄權協議書，請求原告履行系爭棄權協議書，後改為請求原告賠償不能履行系爭協議書之損害之內容，經臺灣士林地方法院法院採信毛憲華主張後，為原告敗訴之判決，業經本院調取臺灣士林地方法院100 年度重訴字第262 號卷宗核對無誤，原告於本件遵循該案判決所認定之事實，請求被告依照依毛立明生前清楚交代之財產分配計畫，共同出具同一順序遺族請領退除給與協議書，並無違反誠信原則之情形，被告上開所辯，亦屬無據。
⒎至原告請求被告偕同向國防部申請辦理改支半俸之手續乙節
，本院審酌陸海空軍軍官士官服役條例第36條及陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定，並無規定遺族應偕同辦理改支半俸之要件，是原告請求被告應偕同辦理申請事宜乙節，即屬無據。
㈡又毛立明係於96年4 月7 日死亡，其遺族申請半俸或餘額退
伍金之請求權，依行政程序法第131 條之規定，應於101 年
4 月7 日消滅，有主管機關人事參謀次長室國人勤務字第0000000000號函（下稱主管機關函）在卷可憑（本院卷第31頁正反面），而按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，最高行政法院50年判字第345 號著有判例。世界各國法律莫不承認時效制度，是時效制度係公法與私法之共通原理，公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推適用民法之一般消滅時效規定。其類推適用範圍不限於消滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相關規定均在類推適用之列（最高行政法院93年度判字第843 號判決要旨參照）。是原告請領毛立明死亡之撫慰金權利，於主管機關向原告行使時效消滅之抗辯前，尚未當然消滅，且主管機關於原告將來檢具系爭退除給與協議書合法提出申請後，是否會行使抗辯權，亦尚未可知，則原告於本件尚非當然喪失請求被告履行系爭協議，共同出具系爭退除給與協議書之利益。被告辯稱：原告之撫慰金請求權罹於五年之時效消滅，彼等無從配合原告辦理改支半俸方式領取撫慰金之申請云云，亦屬無據。
㈢毛立明死亡之撫慰金，為公法上之法定給予，於核准前不受
民法繼承之限制，亦不因拋棄而影響權利之行使，有主管機關函在卷可憑（本院卷第31頁反面），而主管機關因毛立明死亡應發給遺族之撫慰金，不論是一次申領或經遺族協議改半俸之方式，均尚未發放，亦尚未經兩造領取乙節，為兩造所不爭執，故本件原告、毛佩華、毛玉華縱使曾經辦理拋棄繼承，並經本院准予備查，亦不影響原告請領毛立明死亡之撫慰金（包括申請改支原退休俸之半數之方式請領）權利之行使，應堪認定。被告辯稱：原告、毛佩華、毛玉華已經拋棄繼承，已無受領毛立明撫慰金之權利云云，亦屬無據。
六、綜上所述，本件原告依兩造間系爭協議之契約關係，請求被告出具附件所示系爭退除給與協議書之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 15 日
民事第一庭法 官 張凱鑫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
書記官 莊琇晴