臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第914號原 告 財源滾滾文化創意有限公司法定代理人 葉睿雙訴訟代理人 胡晶南被 告 劉自強上列當事人間損害賠償事件，本院於103 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：該公司為「滾！BOIL」雜誌發行公司，以雜誌銷售及刊登廣告費用為營業收入，被告前受僱於該公司，負責上開雜誌編輯、攝影與廣告招募業務，詎其竟與訴外人即總編輯許○欽、專案主編蕭○弦及特約廣告專案經理范○愷等人，在外以「丙子潮流行銷有限公司」（下稱丙子公司）名義製作仿品「boil」雜誌。嗣⑴臺灣沛歐力服飾行（下稱沛歐力服飾）於民國99年3 月，與被告洽談有關至「滾！BOIL」雜誌刊登廣告事宜，並於99年3 月25日簽訂「滾！BOIL廣告刊登合約書」（下稱系爭A 契約），惟被告未立即將系爭
A 契約交付原告，反而私自持丙子公司發票向沛歐力服飾訛詐該公司應收之廣告費，致該公司無法收取沛歐力服飾原應履行刊登12頁廣告，每頁新台幣（下同）18,000元之廣告費，共計損失216,000 元；⑵被告代該公司與香港商羅邑國際有限公司（下稱羅邑公司），於99年2 月22日簽訂「滾！BOIL廣告刊登合約書」（下稱系爭B 契約），嗣後向羅邑公司訛詐該公司應收廣告費60,000元未遂，且另以仿品「boil」雜誌以及電子信件向羅邑公司作混淆，致羅邑公司陷於錯誤，並凍結原應刊登於「滾！BOIL」雜誌之廣告頁面，該公司因之無法向羅邑公司收取原應刊登14頁廣告，每頁10,000元之廣告費，合計受有140,000 元之損失；⑶西門微潮服飾店（下稱西門微潮）與該公司，於99年4 月13日簽訂「滾！BOIL廣告刊登合約書」（下稱系爭C 契約），然被告以仿品「boil」雜誌做混淆，致使西門微潮將原應刊登於「滾！BOIL」之廣告頁面，誤刊於仿品「boil」雜誌，該公司因而無法收取西門微潮原應履行之12頁廣告，每頁15,000元之廣告費，合計受有180,000 元之損害。綜上所述，依侵權行為、契約之法律關係，合計請求被告賠償536,000 元，另兩造雖曾簽立和解契約，但尚未於法庭簽立和解筆錄，且和解內容違反強制、禁止規定、公共秩序、善良風俗、誠信原則，並屬定型化契約條款而對該公司顯不公平，應屬無效，被告不得以成立和解為理由，抗辯該公司不得為本件請求。並聲明：㈠被告應給付原告536,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：兩造已達成和解，原告不得再以和解前之法律關係請求賠償。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執其等及訴外人胡晶南（即原告訴訟代理人），於
103 年11月5 日，共同簽立內容如下之和解契約（下稱系爭和解契約）：
㈠原告、胡晶南、被告願就下列訴訟案件一併和解：
⒈ 本院101 年度雄小字第763 號、101 年度小上字第123 號
民事案件（原告VS被告，已判決確定，並強制執行完畢）。
⒉本院102 年度雄小字第449 號民事案件（原告VS被告，已判
決確定，強制執行中，執行案號：新北地院102 年度司執字第96969 號）。
⒊臺灣高等法院102 年度上易字第168 號民事案件（原告VS被
告，已判決確定，強制執行中，執行案號：新北地院103 年度司執字第46501 號）。
⒋本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第516 號、103 年簡上字第
411 號民事案件（原告VS被告，一審判決原告勝訴，尚未確定）。
⒌本院103 年度訴字第145 號民事案件（原告、胡晶南VS被告，一審繫屬中）。
⒍本院103 年度訴字第914 號民事案件（原告VS被告，一審繫屬中【即本案】）。
⒎本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第877 號（原告VS被告，一審繫屬中）。
⒏本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第2080號（原告VS被告，一審繫屬中）。
⒐臺北地院103 年審易字第2304號詐欺刑事案件（一審繫屬中）。
⒑新北地院103 年度司聲字第651 號訴訟費用確定裁定（尚未強制執行）。
⒒臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第6710號（103 年度
偵字第25119 號）刑事案件（告訴人劉自強VS被告葉睿雙、胡晶南）。
㈡被告願給付原告30萬元，由被告於103 年11月5 日當庭交付現金30萬元予原告訴訟代理人胡晶南。
㈢被告願給付胡晶南10萬元，於103 年11月5 日當庭給付現金
1 元予胡晶南點收無訛，其餘99,999元於108 年12月3 日前代胡晶南捐款予創世基金會。
㈣被告願向胡晶南、原告道歉，並願於103 年11月5 日當庭書寫道歉啟事交予其等。
㈤原告願於103 年11月6 日具狀撤回新北地院102 年度司執字
第96969 號、103 年度司執字第46501 號案件之強制執行聲請，並將繕本及郵局收文證據寄送被告。
㈥原告不得再執本院101 年度雄小字第763 號、101 年度小上
字第123 號、本院102 年度小字第449 號、臺灣高等法院
102 年度上易字第168 號等確定判決及衍生之執行名義，對被告聲請強制執行，並於103 年12月2 日將相關債權憑證、執行名義正本當庭交付予被告。
㈦被告同意將其所有目前登記在郭○蘋名下之2 商標，商標審
定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，再授權及設質予原告，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5 年，兩造同意私下協議辦理移轉、授權、設質之時間及細節。
㈧被告同意給付原告市價（以在被告網站上標示之市價為準）
100 萬元之全新服飾商品，被告應於103 年12月2 日提供商品清單、並於原告指定之時間，將上開商品送達原告指定之地點，原告於收受商品10日內應檢查商品有無問題並通知被告，逾期未通知視為受領之商品沒有問題，不得再提出異議。
㈨被告願意就關於「滾！BOIL」雜誌其他涉案人之情節於本院
103 年度簡上字第411 號案件中以當事人身分陳述。㈩兩造對彼此在103 年12月2 日之前已發生之其餘民事請求權
均拋棄，刑事責任不再追究，就編號9 之刑事案件，如被告成罪則同意給予被告緩刑宣告。兩造就103 年12月2日 前發生之糾紛均不得再對對方提起刑事告訴及民事求償。
被告願撤回臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第6710號
（103 年度偵字第25119 號）刑事案件對胡晶南、葉睿雙之刑事告訴，並於103 年11月5 日當庭書寫撤回告訴狀交予胡晶南。
原告在103 年11月7 日前已對被告強制執行而受償之金額，
被告同意不再請求返還，103 年11月8 日後如有強制執行受償，原告願將受償金額退還被告。
和解費用及訴訟費用由兩造各自負擔，本案及本院103 年度
訴字第914 號、本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第2080號、
103 年度雄簡字第877 號、103 年度簡上字第411 號等案件未退還之裁判費，由原先已繳納裁判費之人負擔。
兩造均同意上開和解條件，於今日成立和解契約，並願於
103 年12月2 日簽署和解筆錄，如雙方有任一人反悔，不願依上開和解條件簽署和解筆錄，各願給付對方懲罰性違約金60萬元。
上開事實有和解契約附卷可稽（見本院㈢卷第50至52頁），而依上開和解契約之記載，兩造既於本院他案之開庭程序中，成立系爭和解契約，該和解內容已有實體法上契約之性質，甚為明確，則原告主張尚未於法庭簽立和解筆錄，且為被告所不爭執，雖堪信為真實，但未簽立和解筆錄，至多僅可推認尚未達成訴訟法上之和解，影響所及，和解內容無民事訴訟法第380 條第1 項所規定「與確定判決同一之效力」而已，尚難認未成立實體法上之和解契約，合先敘明。
四、關於系爭和解契約是否有效：兩造及胡晶南簽訂系爭和解契約，已如上述，原告雖以系爭和解契約第㈧條關於移轉、設質系爭商標部分違反強制禁止規定、公序良俗，對其顯失公平，及被告就第㈨條全新商品之履行違反誠信原則，依民法第71條、第72條、第148 條第
2 項、第247 條之1 第2 至4 款等規定，主張系爭和解契約無效，惟查：
㈠稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737條分別定有明文。又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，此有最高法院19年上字第1964號判例要旨㈠、㈡可資參照。另民法第71條及第72條所謂法律行為違反強制或禁止規定、有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反強制或禁止規定、有背於公序良俗之情形而言，故系爭和解契約有無上開無效事由，應以和解契約條款本身判斷，尚與事後之履行無關。再者，民法第72條之「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者」，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）。
㈡依系爭和解契約第㈦條約定：「被告同意將其所有目前登記
在郭○蘋名下之2 商標，商標審定號分別為00000000、00000000，移轉回被告名下，再授權及設質予原告，授權、設質期間均自移轉回被告生效翌日起算5 年」，該條款約定之標的乃上開商標之授權、設質，而上開2 商標，原由原告申請註冊公告，嗣後移轉予郭○蘋，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、案件歷史資料查詢結果明細附卷可稽（見本院㈢卷第57至62頁），另郭○蘋原為被告配偶，於本件訴訟進行之後期始離婚，亦有個人戶籍查詢資料附卷可按（見本院㈣卷第7 頁），則依上開客觀情形以觀，堪認被告對上開商標確有一定程度之處分權，被告同意將上開2 商標移轉回其名下後，再予以授權、設質予原告，合於社會常情，自無違反強制、禁止規定之可言，且其授權、設質之行為，與國家社會一般利益、一般道德觀念均無關，亦無違背公序良俗之可言，原告主張上開和解內容違反強制、禁止規定，且背於公序良俗，依民法第71條、72條規定為無效，自無可採。
至原告另主張上開商標侵害訴外人橋口良太部分，核屬利害關係人是否依商標法第48條、第57條規定，向商標專責機關提出異議，或在註冊公告日5 年內提請評定註冊之問題，在異議有確定結果前，尚不得逕認被告無上開商標權，或其商標權有何缺失，且縱認上開商標權應屬橋口良太所有，被告有無權利使用橋口良太之圖形著作，亦屬該2 人間之問題，與兩造就上開商標授權、設質之約定並無直接關連，即被告即使對橋口良太造成侵害，仍可藉協議之方式取得授權，同無礙其可依上開約定履行和解契約，故原告以上開事由主張系爭和解契約無效，當無可取，附此敘明。
㈢依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑵加重他方當事人之責任者，⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，⑷其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247-1 條第2 、3 、4 款定有明文，則契約條款依上開規定應解為無效，自以該契約係由契約當事人之一方，以其預定用於同類契約條款而訂定為前提。而本件由系爭和解契約之內容可知，該和解涉及多件民、刑訴訟，和解內容繁雜，殊難認被告前有與之相近之和解經驗，且無證據顯示嗣後仍有面臨相同處境之可能，則系爭和解契約之簽訂，自難認係以被告預定用於同類契約之條款而訂定，故原告依民法第
247 條之1 第2 至4 款規定，主張系爭和解契約無效，亦無可採。
㈣和解契約有無效力，應就簽約當時之情形判斷，至契約當事
人於簽約後之行為，僅屬和解契約有無依約履行，或與和解契約無關之其他新法律行為，自不得憑藉簽約後所生之行為，反推原始之和解契約無效。原告主張就系爭和解契約第㈧條「被告同意給付原告市價（以在被告網站上標示之市價為準）100 萬元之全新服飾商品」部分，被告欲以4 、5 年前過季商品抵債，違反誠信原則部分，核屬系爭和解契約簽訂後，契約債務人之被告如何履行，及該履行是否符合債之本旨問題，與系爭和解契約之約定本身是否違反誠信原則，尚無關連，原告逕自揣測被告將以過季商品抵債，已難認有所依據，且即使被告確準備交付過季商品，如上所述，亦難據以反推系爭和解契約之簽訂違反誠信原則，原告據此主張系爭和解契約無效，同無可採。另依上開約定，被告應提供之商品既為「全新服飾商品」，堪認該約定無違坊間之交易習慣，該約定自難認有違誠信原則，併予敘明。
㈤如上所述，系爭和解契約係經兩造及訴外人胡晶南互相意思
表示一致而簽立，且無原告所主張違反強制禁止規定、公序良俗、誠信原則、定型化契約條款而顯失公平無效情形，自應賦予法律上效力，契約當事人並應受契約內容之拘束，不因原告事後自覺受有不利益而得翻異。
五、關於系爭和解契約之性質：㈠和解之本質，有創設性、認定性之分，應依和解契約之內容
定之，當事人以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬創設性之和解；以原來而明確之法律關係為基礎而成立時，則屬認定性之和解；認定性和解僅有認定之效力，債權人固非不得依原來之法律關係訴請債務人為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定；苟係創設性和解，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠、83年台上字第
620 號判例要旨、99年度台上字第2195號判決要旨參照）。㈡系爭和解契約第㈠條已明訂兩造及胡晶南係就已判決確定、
未判決確定、一審繫屬中、偵查中共11件民、刑事案件一併和解，三方經和解讓步後，約定被告願給付原告30萬元現金，給付胡晶南10萬元，及將上開標權回復登記後，再將上開商標權移轉及設質予原告5 年，另提供市價100 萬元之全新服飾商品予原告，並撤回對胡晶南、葉睿雙之刑事告訴、書寫道歉啟事，此外願就「滾！BOIL」雜誌其他涉案人之情節以當事人身分為陳述；原告則承諾撤回強制執行聲請，不再對被告強制執行，和解成立後受償之金額並願退還，且同意被告在第⒐款案件受緩刑宣告。
㈢被告依系爭和解契約應負之給付義務，僅賠償30萬元予原告
、賠償10萬元予胡晶南、書寫道歉啟事部分，與依原法律關得為之請求，為相同之類型，其他諸如將商標權移轉及設質、提供市價100 萬元之全新服飾商品予原告、撤回對胡晶南、原告法定代理人葉睿雙之刑事告訴、就其他涉案人情節陳述等，均屬依原法律關係無法請求之其他作為義務之約定，故系爭和解契約，已非全以原來法律關係為基礎，所為之認定性和解契約，而屬創設新法律關係之創設性和解契約，依前開說明，原告自僅得依創設後之新法律關係請求，不得依原有侵權行為、契約之法律關係請求。
㈣原告既不得再依原有侵權行為、契約之法律關係請求，則該
原有之請求權是否成立，即無再調查、審酌之必要，併予敘明。
六、綜合所述，兩造已達成和解，系爭和解契約並無原告所主張無效之情形，且屬創設性之和解，故原告僅得依系爭和解契約，請求被告履行該契約之約定，不得再依原侵權行為、契約之法律關係請求，原告在系爭和解契約成立後，仍依原侵權行為、契約之法律關係請求，該請求依法自屬無據，應予以駁回，另原告之訴既應予以駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
民事第四庭 法 官 鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 周麗珍