臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第929號原 告 杜淑珍訴訟代理人 王志中律師被 告 袁火炎上列當事人間確認抵押權存在等事件，本院於民國102 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告為原告之姊夫，其於民國80年9 月14日借用其母即訴外人駱復春名義購買坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍1645分之29），及其上同段525 建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○○巷○ 號3 樓之1，權利範圍全部）（下稱系爭房地），並向原告借貸新台幣（下同）100 萬元。駱復春於82年4 月間過世後，系爭房地由被告及訴外人袁湘君、袁忠良、袁天輪、袁湘蓉5 人繼承，因渠等均知系爭房地為被告借用其母名義所購，遂協議訂立遺產分割協議書，約定由被告取得系爭房地所有權，其餘繼承人則平分駱復春遺留之現金40萬元。而原告為確保上述對被告之100 萬元借款債權，於被告辦理系爭房地繼承登記後，即於82年5 月1 日與被告簽立抵押權設定契約書，由被告以系爭房地為原告及訴外人杜淑雲設定共同擔保本金最高限額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保債權範圍為原告、杜淑雲各1/2 ，於同年月2 日辦理登記完畢。被告另亦提供其印鑑證明及蓋有印鑑章之空白土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、授權書等資料予原告，約定如期日後無法清償上述借款，即任由原告過戶取得系爭房地所有權，然原告因考量兩造親屬關係，雖被告未清償借款，並未實際執上開文書資料將系爭房地過戶為己有。嗣系爭房地於102 年4 月間經本院101 年度執字第171510號強制執行事件拍定，原告雖以系爭房地抵押權人身分於系爭執行事件中聲明參與分配，然經執行法院通知需提出抵押債權證明文件或取得確認抵押債權存在之勝訴確定判決後，原告即有訴請確認上開抵押債權存在之必要。又被告迄未清償上述借款，原告爰依民法第478 條規定，以本件起訴狀繕本送達被告，作為催告被告返還借款之意思表示，並據消費借貸之法律關係，請求被告清償借款及其法定遲延利息。為此，提起本訴，並聲明：㈠確認原告對本院101 年度司執字第171510號民事強制執行事件，對被告所有系爭房地所有權全部拍賣所得價金，有100 萬元之抵押債權存在。㈡被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件爭點：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡原告對被告有無系爭抵押權擔保之借款債權100 萬元存在？
又原告得否請求被告清償上述借款？
五、本院判斷如下：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
⒉經查，嗣系爭房地於102 年4 月間，經本院101 年度執字第
171510號強制執行事件拍定，原告以對於被告有100 萬元抵押債權為由，聲請參與分配拍賣，惟原告於聲請強制執行時，因無法提出抵押權他項權利證明書或其他擔保債權存在之債權證明文件正本，以證明抵押權擔保之債權存在，尚無法取得受領分配款，是原告就其是否有100 萬元抵權債權存在，即陷於不安定之狀態，且得以，始得持以受領分配款本件判決除去，已見原告應有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告對被告有無系爭抵押權擔保之借款債權100 萬元存在？
又原告得否請求被告清償上述借款？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按已為抵押權之設定登記，為抵押權發生效力之要件，並非表示抵押權所擔保之債權必已發生或存在；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475 條定有明文。金錢借貸契約，係要物契約，關於金錢交付之事實，如有爭執者，依民事訴訟法第277 條規定，應由主張已為金錢交付之人負舉證責任。
⒉原告雖提出被告之印鑑證明及蓋有被告印鑑章之空白土地登
記申請書、買賣所有權移轉契約書、土地增值稅申報書、授權書等資料為證（見本院103 年度司雄調字第53號卷第13-1
6 頁）。然上開文件縱認為真，至多僅證明被告曾授權原告處分系爭房地，無法遽以認定原告曾於80年間借款100 萬元予被告。
⒊參以，原告自陳被告係為購買系爭房地而向其借款100 萬元
，而斯時其係交付現金100 萬元予被告等語。衡情，倘若原告所述為真，以兩造借款金額高達100 萬元，且被告係為購屋，則原告當可透過匯款或開立支票之方式借款予被告，渠等豈會透過交付現金之方式？佐以，被告於82年間同意設定系爭抵押權，則原告為保障自身權益，其理當同時要求被告簽立借據或開立本票，然原告並未為之，實與常情有違。況系爭抵押權設定金額亦與借款金額不符，此外，原告復無法提出任何證據證明，原告與被告間就有消費借貸債權，則原告請求確認對系爭房地拍賣價金100 萬元範圍內抵押債權存在及請求被告償還100 萬元借款及法定遲延利息，均無理由。
㈢綜上所陳，原告無法證明其曾於80年間，借款100 萬元予被
告，則原告依消費借款關係請求被告支付100 萬元及，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並無理由。再者，依據首揭所述，抵押權違反從屬性者為無效，原告無法證明兩造間有借貸關係，準此，系爭抵押權違反從屬性，自難認為有效。系爭抵押權既因違反從屬性而無效，從而，原告請求確認系爭抵押權存在，即無理由，不能准許，亦應駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
書記官 吳書逸