臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第189號原 告 張森陽
劉進興共 同訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師楊聖文律師被 告 闕錦松
黃清田黃睦宸林政男賴南睿（原名賴南昌）上高有限公司上 一 人法定代理人 吳明得被 告 駿丞電機有限公司兼法定代理人 許登富被 告 康周梁
簡金木賴趙貴金邱秀蓮上九人共同訴訟代理人 洪耀臨律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國103 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告闕錦松、黃清田及黃睦宸（原名黃清良）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，就此部分被告由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告於訴狀送達後追加備位聲明，雖未經被告同意，然原告於先、備位聲明所執之主要理由，均係被告（除黃清田、黃睦宸外）以違反公序良俗之不正方式、損害原告債權之目的，介入拍賣程序等情，基礎事實同一，原告為訴之追加，合於前述規定，應予准許。至於原告就先位聲明，於起訴後不變更訴訟標的而為補充、更正，非屬訴之變更、追加，附此敘明。
三、原告主張：㈠緣被告黃清田、黃睦宸於民國87年7 月31日以其所有之重測
前坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地（重測、分割後為高雄市○○區○○段873 、877 、877-1、877-2 、877-3 、877-4 地號，下稱系爭土地），設定第一順位擔保最高限額新臺幣（下同）2,400 萬元之抵押權予訴外人高雄市大社區農會（下稱大社區農會），次於89年5月4 日以系爭土地及同段382 之6 地號土地設定第二順位擔保本金最高限額3,720 萬元之抵押權予原告（權利範圍原告張森陽1/3 、劉進興2/3 ）。被告黃睦宸復於92年間在系爭土地上興○○○區○○段245 建號建物（下稱系爭建物），並由訴外人旻豐有限公司於94年間以第一次登記為原因，登記為所有權人。
㈡大社區農會為實行抵押權前於95年間聲請拍賣系爭土地、系
爭建物併付拍賣，經本院95年度執字第19324 號強制執行事件受理在案，原告亦以本院90年度拍字第828 號裁定為執行名義參與執行，嗣因被告駿丞電機有限公司（下稱駿丞公司）之負責人即被告許登富出面表示，其將與被告賴南睿、闕錦松、訴外人即被告上高有限公司（下稱上高公司）負責人吳明得出資向被告黃清田、黃睦宸買受系爭土地及系爭建物，被告許登富並給付被告黃睦宸112 萬元，嗣被告黃睦宸將其中60萬元匯款予原告並出具承諾書表明除土地分割外，不作任何增加抵押權設定或名義變更等有損債權人利益之事，且於96年7 月15日前應再給付原告300 萬元，96年9 月31日前支付尾款940 萬元，原告乃撤回執行。詎被告許登富、賴南睿、闕錦松及吳明得即著手準備以不正方式介入拍賣，為達得以低於預算或市價之方式拍賣取得系爭土地及建物之目的，被告黃清田、黃睦宸亦未再給付承諾書所載之金錢予原告，逕於96年7 月23日將877 地號土地分割出877-1 至877-
3 地號土地，復於同年9 月29日自877-3 地號土地分割出877-4 地號土地，再於同年11月12日分別將系爭土地（除877-
2 地號土地外）以買賣為原因，移轉登記予被告許登富、上高公司、賴南睿及闕錦松等4 人（權利範圍如附表所示，下稱被告許登富等4 人），系爭建物則由旻豐公司於96年11月
5 日以買賣為原因移轉登記予被告駿丞公司，令被告駿丞公司因而就系爭土地得主張法定租賃權及優先承購權，又為使被告駿丞公司日後得以拍定人身分投標買受系爭土地、或利用被告駿丞公司為系爭建物承租人身分，於系爭建物遭併付拍賣時仍具優先承購權、系爭建物拍定後不點交，進而影響拍賣價格與投標意願，復由被告駿丞公司於同年月20日以買賣為原因將系爭建物移轉登記予被告許登富，被告許登富另於同年月19日以系爭建物虛偽設定200 萬元之普通抵押權予訴外人許美卿，欲影響執行法院就系爭建物是否併付拍賣之決定。
㈢因抵押債權未如期獲償，抵押權人復擬聲請執行，被告許登
富為令自己具有優先承購權、阻止系爭建物併付拍賣，以影響投標意願、拍賣流標，又與被告林政男就873 （權利範圍1,307/10,000）、877-3 （權利範圍全部）地號土地於96年12月26日通謀為虛偽買賣之意思表示，並於97年1 月8 日辦理所有權移轉登記於被告林政男名下，翌日（即9 日）被告許登富又分別與被告林政男、被告駿丞公司虛偽訂立租賃契約，約定被告許登富向被告林政男承租該2 筆土地，被告駿丞公司向被告許登富承租系爭建物，被告許登富與林政男間就該2 筆土地所為買賣之債權行為、所有權移轉之物權行為，屬通謀虛偽意思表示，應為無效而不存在，該2 筆土地應仍為被告許登富所有。
㈣嗣大社區農會於97年間聲請執行系爭土地，經本院97年度司
執字第32748 號拍賣抵押物等強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，被告許登富即以其為873 、877-3 地號土地承租人，並為該土地上之系爭建物所有人為由，主張有優先承購權，復以虛偽設定予許美卿之抵押權參與分配，致系爭執行事件進行第一、二次拍賣時，於拍賣公告備註欄第6 點記載系爭建物不在查封拍賣範圍（即不併付拍賣）、系爭建物占用之877-3 地號土地拍定後不點交，系爭建物之所有權人即土地承租人被告許登富就873 、877-3 地號土地有優先承購權，如其行使優先承購權時，拍定人或承買人不得拒絕買受其餘部分土地等語，已影響應買意願及價格，嚴重妨礙執行程序、拍賣自由及公平競爭之秩序，第一、二次拍賣因而流標，應屬無效。
㈤第一、二次拍賣流標後，經原告聲明異議，執行法院擬將系
爭建物併附拍賣，而於98年6 月8 日就系爭建物辦理鑑價，被告許登富為再度影響執行法院是否將系爭建物併付拍賣之決定，使系爭建物拍定後不點交、系爭建物所有權人有優先承購權，以阻擾系爭執行事件之進行，影響應買意願及價格，旋於同年月11日將前述虛偽設定予許美卿之抵押權塗銷，同日另設定擔保最高限額600 萬元之抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司，並於同年6 月25日具狀向執行法院陳明已將系爭建物出租予被告駿丞公司，並設定抵押權乙節，另於98年7 月13日、23日迭以被告駿丞公司為系爭建物承租人名義向執行法院陳報被告駿丞公司承租並占有使用系爭建物之情。迄至系爭執行事件於99年3 月11日進行第三次拍賣時，雖將系爭建物併付拍賣，並除去被告許登富、林政男間就
873 、877-3 地號土地之租賃關係，且於拍賣公告備註欄記載拍定後點交等語，然因第一、二次拍賣無效，此次拍賣本應重行第一次拍賣，系爭執行事件仍以第三次拍賣行之，已有違誤，且拍賣公告備註欄第6 點仍記載被告許登富有優先承購權等語，除影響投標意願外，更令被告許登富得利用其為系爭建物所有權人身分，推由被告駿丞公司、康周梁、簡金木、賴趙貴金及邱秀蓮（下稱被告駿丞公司等5 人）就系爭土地部分以最低拍賣價格、系爭建物部分以最低拍賣價格
10.96 倍之金額，合計以總價最高4,200 萬元共同得標，進而使被告許登富等4 人能達渠等以低於原預算及市價之金額買回系爭土地之目的，致喪失競標公平性，被告駿丞公司等
5 人之投標行為，與工程圍標行為無異，違反公序良俗，且以損害原告權利為目的，依民法第72條、第148 條規定，該投標行為及第三次拍賣，均屬無效，被告駿丞公司等5 人與出賣人間就系爭土地及系爭建物之買賣（即拍賣）關係，均因無效而不存在，是系爭土地應仍為出賣人即被告黃清田、黃睦宸、許登富、闕錦松、賴南睿及上高公司所有，系爭建物仍為被告許登富所有。被告駿丞公司等5 人於拍定取得系爭土地及建物所有權後，於99年10月28日將系爭建物以買賣為原因，移轉登記予被告駿丞公司，同日並以分割登記為原因，分別將877-1 地號土地登記為被告賴趙貴金所有、877、877-2 地號土地登記為被告康周梁、簡金木共有（應有部分各2 分之1 ）、877-3 地號土地登記為被告駿丞公司所有、877-4 地號土地登記為被告邱秀蓮所有，被告邱秀蓮復於99年12月22日自877-4 地號土地分割出877-5 地號土地，被告康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮於99年10月28日以買賣為原因將系爭建物移轉登記予被告駿丞公司，均屬無權處分，不生效力。
㈥原告之抵押權因拍賣無效而未消滅，拍賣前之系爭土地所有
權人即抵押義務人被告黃清田、黃睦宸、許登富、上高公司、賴南睿、闕錦松，依民法第113 條規定及抵押權設定契約，應將原告之抵押權登記回復原狀。
㈦若本院認系爭執行事件之拍賣有效，被告（除黃清田、黃睦
宸外）以上述方式不當介入執行程序，致原告無法就系爭建物拍定價金受償，至少受有600 萬元之損害，被告（除黃清田、黃睦宸外）能以低於原本購買預算約1,295 萬元之對價取得系爭土地、系爭建物，受有利益，原告對此部分被告之侵權行為損害賠償請求權，縱已時效完成，原告仍得依民法第197 條第2 項規定、第179 條規定，請求此部分被告共同返還不當得利600 萬元。
㈧為此依民法第72條、第87條、第113 條、第148 條規定、無
權處分、抵押權設定契約之法律關係，提起先位之訴，並聲明：⑴確認被告許登富、林政男就873 地號土地（權利範圍1,307/10,000）、877-3 地號土地（權利範圍全部）於96年12月26日所為買賣之債權行為、97年1 月8 日所為所有權移轉之物權行為不存在；⑵確認被告駿丞公司等5 人與被告上高公司、許登富、林政男、闕錦松、賴南昌、黃清田、黃睦宸間就系爭土地於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉物權行為不存在；⑶確認873 地號土地屬被告上高公司（權利範圍5,060/10,000）、被告許登富（權利範圍1,307/10,000）、被告闕錦松（權利範圍2,157/10,000）、被告賴南睿（權利範圍1,476/10,000）共有；確認877 地號土地屬被告闕錦松所有；確認877-1 地號土地屬被告賴南睿共有；確認877-2 地號土地屬被告黃清田（權利範圍1/2 ）、被告黃睦宸（權利範圍1/2 ）共有；確認877-3 地號土地屬被告許登富所有；確認877-4 地號土地屬被告上高公司所有。⑷確認被告駿丞公司等5 人間就同段
877 、877-1 、877-2 、877-3 、877-4 地號土地，於99年10月28日所為分割之物權行為，被告邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割出877-5 地號土地之物權行為，均不存在。⑸被告黃清田、黃睦宸、許登富、上高公司、闕錦松、賴南睿應偕同原告辦理回復系爭土地於89年5 月4 日供原告（權利範圍原告張森陽1/3 、劉進興2/3 ）設定之第二順位擔保本金最高限額3,720 萬元之抵押權。⑹確認被告駿丞公司等5 人與被告許登富間就同段245 建號建物於99年
3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉物權行為不存在；⑺確認245 建號建物為被告許登富所有。⑻確認被告駿丞公司與被告康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮間就同段245 建號建物於99年10月12日所為買賣之債權行為、同年10月28日所為移轉所有權之物權行為不存在。
㈨另依民法第197 條第2 項、第179 條規定，提起備位之訴，
並聲明：⒈被告（除被告黃清田、黃睦宸外）應給付原告60
0 萬元及自103 年10月15日民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保，聲請宣告假執行。
四、被告答辯：㈠被告許登富、林政男、賴南睿、上高公司、駿丞公司、康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮以：
⒈被告許登富於96年7 月23日簽發面額112 萬元之本票1 紙
交予被告黃睦宸，作為向被告黃清田、黃睦宸買受系爭土地之定金，被告黃睦宸並將其中款項60萬元於96年6 月20日匯款予原告張森陽，被告黃睦宸是否依其與原告張森陽之約定支付清償抵押債務之金額，乃係渠等間債務履行之問題，系爭土地分割後，因買賣契約而分別移轉登記予被告許登富、賴南睿、闕錦松及上高公司，有絕對效力，對於原告之第二順位抵押權不生影響。
⒉被告許登富雖為被告駿丞公司之負責人，然二者仍屬不同
權利主體，系爭建物以被告駿丞公司為買受人辦理移轉登記係為公司支出作帳之方便，再移轉予被告許登富個人則為該公司收入之憑證，於法並無不合，系爭建物設定抵押則係為資金週轉之故，被告許登富為免成為強制執行程序之債務人致影響商業信用，復無力負擔貸款，而被告林政男有意購買土地作為將來發展事業之基地，故○○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍1,307/10,000）、877-3 地號土地（權利範圍全部）出售予被告林政男，並非通謀虛偽，被告許登富、林政男於台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103 年度上易字第632 號刑事偽造文書案件二審審理時，為求改判較輕之刑期或宣告緩刑以免牢獄而認罪，並非認為自始即有侵害他人利益之故意，且該二審判決認事用法仍有值得商榷之處；被告許登富將系爭建物出租予被告駿丞公司，亦係因公司會計作帳之方便及避免個人與公司收入報稅不清之困擾。
⒊被告許登富將其承租877-3 地號土地之實際情形陳報法院
，係承租人本於租賃權之行使，至於執行法院如何認定，
873 、877-3 地號土地是否除去租賃權後拍賣、拍定後是否點交，均由執行法院依職權定之，如原告認租賃權對抵押權有影響，亦可聲請執行法院除去後拍賣，被告駿丞公司等5 人，依拍賣公告所示之條件，公開應買而拍定取得系爭土地，並無違法，拍定取得後分割、移轉登記，亦屬所有權之權能所得為之，並非無效；被告許登富非抵押債務人，本得自由處分自己之財產，就系爭建物設定抵押權並不影響投標意願，其亦無影響投標意願之行為；第三次拍賣時，系爭土地之租賃關係業經執行法院除去之，即使執行法院不執行點交，拍定人仍得訴訟請求返還土地，並非絕對不得點交，且被告許登富之優先承購權僅係執行法院依法律規定須於拍賣公告註明而已，實際上絕對不會影響原告投標意願。
⒋原告張森陽於第三次拍賣時以總價3,188 萬8,999 元投標
，其中系爭建物部分以最低拍賣價格130 萬元出價，其餘金額為系爭土地之出價，可見原告明知投標只要依拍賣公告，各標均達底價以上，總價最高者即可得標，如何分配出價金額則各有計算，是被告駿丞公司等5 人依拍賣公告之條件，公平、公開競標，並無違反公序良俗，亦非以損害原告權利為目的，況且，原告張森陽於第三次拍賣時才投標，足見其亦認系爭土地並無如第二次拍賣公告所示之價值，原告推測系爭土地於第二次拍賣即可賣出，據以推測其因此受有損失，並無理由。
⒌被告許登富與被告林政男間之買賣及租賃行為，不影響拍
賣效力，被告駿丞公司等5 人投標，並無法律明文禁止之，亦無圍標情事，系爭執行事件之拍賣程序及被告駿丞公司等5 人之投標行為，並未違反法律規定或公序良俗，均屬合法有效，原告前以系爭執行事件之執行程序不當為由，提起國家賠償訴訟，經本院101 年度重國字第1 號、高雄高分院101 年度重上國字第6 號民事判決均認執行程序並無違誤，原告以相同事實一再提起訴訟，徒然浪費司法資源，尚非有理。
⒍原告之抵押債權於系爭執行事件雖未足額獲償，然該部分
債權原告仍得對被告黃清田、黃睦宸請求之，並無損害，拍定人依強制執行程序合法得標，並未受有其他利益，被告駿丞公司等5 人自無不當得利等語置辯，並答辯聲明：
原告之訴駁回。
㈡被告黃睦宸以：伊於92年間於系爭土地上興建系爭建物，欲
銷售用以清償積欠大社區農會及原告之債務，嗣系爭土地分割、移轉登記予被告許登富等4 人，原告均知情並同意之，至於被告許登富於系爭執行事件中所陳明之租賃關係，及被告駿丞公司等5 人之投標行為，伊均不清楚等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告闕錦松以：當初大家講好一起向銀行貸款購買土地，伊
所知僅有如此，土地拍賣過程伊並不清楚，亦未參與投標等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告黃清田未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事實：㈠被告黃清田、黃睦宸於87年7 月31日以其所有系爭土地設定
第一順位擔保最高限額2,400 萬元之抵押權予大社區農會，次於89年5 月4 日以系爭土地及同段382 之6 地號土地設定第二順位擔保本金最高限額3,720 萬元之抵押權予原告（權利範圍原告張森陽1/3 、劉進興2/3 ）。
㈡被告黃睦宸於92年間在877-3 地號土地上興建系爭建物，並
由旻豐有限公司於94年間以第一次登記為原因，登記為所有權人。
㈢被告許登富為購買被告黃清田、黃睦宸系爭土地，於96年7
月23日簽發面額112 萬元之本票1 紙予被告黃睦宸，被告黃睦宸將其中60萬元於96年6 月20日匯款予原告張森陽，原告乃撤回本院95年度執字第19324 號之強制執行。
㈣被告黃清田、黃睦宸先於96年7 月23日將877 地號土地分割
出877-1 至877-3 地號土地，復於同年9 月29日自877-3 地號土地分割出877-4 地號土地，再於96年11月12日分別將系爭土地（除877-2 地號土地外）以買賣為原因，移轉登記予被告許登富等4 人（權利範圍如附表所示）。
㈤被告許登富於97年1 月8 日將873 （權利範圍1,307/10,000
）、877-3 （權利範圍全部）地號土地，以買賣為原因移轉登記予被告林政男。
㈥旻豐公司於96年11月5 日以買賣為原因將系爭建物移轉登記
予被告駿丞公司，被告駿丞公司復於同年11月20日以買賣為原因移轉登記予被告許登富，被告許登富再於96年11月19日以系爭建物設定200 萬元之普通抵押權予許美卿，嗣於98年
6 月11日塗銷許美卿之抵押權，另設定擔保債權額為600 萬元之抵押權予台灣中小企業銀行股份有限公司，並於同年6月25日具狀向執行法院陳明已將系爭建物出租予被告駿丞公司，並設定抵押權乙節。
㈦被告大社區農會於97年間復聲請執行系爭土地，經系爭執行
事件受理，被告許登富於97年10月27日以其為873 、877-3地號土地承租人，並為該土地上之系爭建物所有人為由，主張有優先承購權。
㈧系爭執行事件於98年6 月30日核發雄院高97司執嘉字第3274
8 號執行命令除去被告許登富與被告林政男間約定之基地租賃權及占有使用關係。
㈨系爭執行事件第一次拍賣期日為98年4 月9 日，拍賣之不動
產為系爭土地，最低拍賣價額合計4,335 萬元，未將系爭建物併付拍賣，拍賣公告備註欄第6 點記載：系爭建物非債務人所有，不在查封拍賣範圍，占用土地拍定後不點交，被告許登富為系爭建物所有權人及土地承租人，依土地法第104條第1 項規定，有優先承購權；第二次拍賣期日為98年5 月
7 日，拍賣之不動產為系爭土地，最低拍賣價額合計為3,468 萬元，拍賣公告備註欄第6 點記載同第一次拍賣；第
一、二次拍賣均無人應買；第三次拍賣期日為99年3 月11日，拍賣之不動產除系爭土地外，系爭建物亦併付拍賣，拍賣最低記額合計2,904 萬4,000 元，拍賣公告備註欄第6 點記載：被告許登富為系爭建物所有權人，就877-3 地號土地有租賃關係，依土地法第104 條第1 項，有優先承購權；第7點記載：系爭建物併付拍賣，系爭土地之抵押權人及系爭土地所有權人之債權人無優先受清償及參與分配之權，應由系爭建物抵押權人優先受償；第8 點記載：基地租賃權及占有使用關係業經除去，故系爭建物拍定後仍予點交等語。被告駿丞公司等5 人被告駿丞公司、康周梁、簡金木、賴趙貴金及邱秀蓮共同以總價4,200 萬元得標，土地出價金額為2,774 萬元，建物出價金額為1,425 萬6,000 元。
㈩被告駿丞公司等5 人就系爭土地（除873 地號土地外）於99
年10月28日以共有物分割為原因，分別移轉登記給被告康周梁、簡金木、賴趙貴金、駿丞公司、邱秀蓮。被告邱秀蓮又於99年12月22日將877-4 地號土地分割出877-5 地號土地。
被告康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮另於99年10月28日以買賣為原因將系爭建物移轉登記給駿丞公司。
六、本件爭點：㈠先位之訴部分：
⒈原告請求確認：⑴被告駿丞公司等5 人就877 、877-1 、
877-2 、877-3 、877-4 地號土地於99年10月28日所為分割行為；⑵被告駿丞公司等5 人就系爭建物於同年月12日所為買賣之債權行為及同年月28日所為所有權移轉行為；⑶被告邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割行為，均不存在，有無確認利益？如有，其請求有無理由？⒉原告請求確認：⑴被告駿丞公司等5 人與出賣人間就系爭
土地、系爭建物於99年3 月11日所為買賣（即拍賣）之債權行為及99年10月6 日所有權移轉物權行為均不存在；⑵系爭土地所有權屬如附表所示被告（除林政男外）所有；⑶系爭建物所有權屬被告許登富所有，有無確認利益？如有，其請求有無理由？⒊原告請求確認：⑴被告許登富、林政男間就873 （權利範
圍1,307/10,000）、877-3 （權利範圍全部）地號土地於96年12月26日所為買賣之債權行為及97年1 月8 日所有權移轉之物權行為不存在；⑵前項土地所有權屬被告許登富所有，有無確認利益？如有，其請求有無理由？⒋原告請求回復其抵押權登記，有無理由？
㈡、備位之訴部分：原告請求被告（除黃清田、黃睦宸外）共同返還不當得利600萬元，有無理由？
七、得心證理由：㈠先位之訴部分：
⒈原告請求確認：⑴被告駿丞公司等5 人就877 、877-1 、87
7-2 、877-3 、877-4 地號土地於99年10月28日所為分割行為；⑵被告駿丞公司等5 人就系爭建物於同年月12日所為買賣之債權行為及同年月28日所為所有權移轉行為；⑶被告邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割行為，均不存在，有無確認利益？如有，其請求有無理由？⑴原告以一訴主張數項確認標的，該數項確認標的間，乃先
後發生之法律關係，依論理邏輯，若原告就最後時序之法律關係之主張未能獲得勝訴判決，則其主張之前歷次時序之法律關係之不安狀態，即因被告無從按確認判決任意履行，而無法以確認判決除去之，無即受確認判決之法律上利益，欠缺權利保護要件，是本件應先審究原告就最後時序之法律關係之主張有無理由，核先敘明。
⑵按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，為民事訴訟法第247 條第1 項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查本件原告主張其為系爭土地之第二順位抵押權人，系爭執行事件之拍賣、被告駿丞公司等5 人之投標行為，均屬無效，拍定人即被告駿丞公司等5 人並未取得系爭土地、系爭建物之所有權，被告駿丞公司等5 人嗣後就系爭土地、系爭建物所為分割、買賣及所有權移轉行為，乃無權處分，不生效力而不存在，惟被告駿丞公司等5 人否認之，則兩造就此有所爭執，原告之抵押權能否回復至拍定前之私法上地位處於不安狀態，而此不安之狀態得以法院確認被告駿丞公司等5 人就系爭土地、系爭建物之債權行為及物權行為不存在而將之除去，故原告起訴請求確認被告駿丞公司等5 人就系爭土地所為分割行為、就系爭建物所為買賣及所有權移轉行為，均不存在，自有確認利益。
⑶原告主張系爭執行事件之拍賣無效、被告駿丞公司等5 人
之投標行為無效，拍定人即被告駿丞公司等5 人並未取得系爭土地、系爭建物之所有權，被告駿丞公司等5 人嗣後就系爭土地所為分割行為，就系爭建物所為買賣及所有權移轉行為，乃無權處分，均不生效力乙節，被告駿丞公司等5 人否認之。按所謂無效，乃當然且確定的不生效力，此與效力未定不同，不因當事人之事後承認而使無效之法律行為發生效力。民法第118 條第1 項規定無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，即無權處分並非當然且確定不生效力，乃效力未定，得因真正權利人之承認而成為有效之法律行為，最高法院96年度台上字第2870號民事裁判可資參照。是姑且不論系爭執行程序之拍賣、被告駿丞公司等5 人之投標行為，是否均屬無效，原告主張被告駿丞公司等5 人嗣後所為分割、買賣及所有權移轉行為係屬無權處分，效力未定，本與無效之情形有別，原告並未證明真正所有權人不承認該無權處分行為，綜觀本件被告黃睦宸、許登富、上高公司、賴南睿、闕錦松、林政男之答辯內容，均否認有拍賣無效、無權處分情事，難認已就原告主張之無權處分行為有不予承認之情而確定不生效力，其請求確認被告駿丞公司等5 人就系爭土地所為分割、系爭建物所為買賣及所有權移轉行為，均不存在，自非有理。
⒉原告請求確認：⑴被告駿丞公司等5 人與出賣人間就系爭
土地、系爭建物於99年3 月11日所為買賣（即拍賣）之債權行為及99年10月6 日所有權移轉物權行為均不存在；⑵系爭土地所有權屬如附表所示被告（除林政男外）所有；⑶系爭建物所有權屬被告許登富所有，有無確認利益？如有，其請求有無理由？⑴按確認之訴，有促使債務人任意履行之可能，難認為上
訴人僅訴請確認買賣關係不存在而未提起給付之訴，即欠缺權利保護要件，最高法院69年度台上字第335 號判決可資參照。原告未提起給付之訴，而請求確認所有權歸屬，依上揭說明，僅係無強制債務人履行效力，仍有促使債務人任意履行可能，自非不得為之，合先敘明。
⑵本件原告主張其為系爭土地之第二順位抵押權人，系爭
執行事件之拍賣及被告駿丞公司等5 人之投標行為均屬無效，被告駿丞公司等5 人並未取得系爭土地、系爭建物之所有權，系爭土地及系爭建物仍為拍定前之所有權人（除被告林政男外）所有等節，固因被告否認而有爭執，致使原告之抵押權能否回復至拍定前之私法上地位有不安之狀態。然系爭土地及系爭建物嗣後經拍定人分割、買賣及所有權移轉，原告請求確認拍定人嗣後所為法律行為不存在，並無理由，已如前述，即系爭土地、建物之所有權狀態，已不能回復至甫拍定取得所有權時之被告駿丞公司等5 人名下，原告請求確認拍定人即被告駿丞公司等5 人與出賣人即被告林政男、上高公司、賴南睿、闕錦松、許登富間就系爭土地及系爭建物之買賣（即拍賣）及所有權移轉行為不存在、系爭土地、建物所有權歸屬，自不能以確認判決促使當事人自動履行塗銷、回復登記而除去原告私法上地位之不安狀態，難認有確認利益，原告此部分請求，欠缺權利保護要件。
⑶次按拍賣公告應載明不動產之所在地、種類、實際狀況
、占有使用情形及其應記明之事項，強制執行法第81條第2 項第1 款固有明文。然拍賣公告關於實體事項之記載，如他人對於不動產有優先購買權、占有使用關係（拍定後不點交），僅係執行法院就公告時形式上調查結果，為促請投標人注意所為記載而已，並無實體確定力，仍得另訴確認之，是縱經嗣後證明拍賣公告關於實體事項之記載，與實體權利狀態不符，亦不影響拍賣效力。蓋拍賣公告對實體事項對外揭示之效果本不因是否有人刻意陳報不實而有程度輕重之別，具通常智識經驗之人，非不能認識其無實體確定力，要難謂拍賣公告就實體事項之中性記載，與實體權利狀態不符，將嚴重影響投標意願及價格，而致拍賣無效。是系爭執行事件進行第一、二次拍賣時，拍賣公告備註欄第6 點記載系爭建物不在查封拍賣範圍（即不併付拍賣）、系爭建物占用之877-3 地號土地拍定後不點交，系爭建物之所有權人即土地承租人被告許登富就873 、877-3 地號土地有優先承購權，如其行使優先承購權時，拍定人或承買人不得拒絕買受其於部分土地等語，關於優先承購權及占有使用關係之記載，縱與實體權利狀態不符，亦不影響拍賣效力。原告主張上述拍賣公告備註欄記載乃前述被告行為刻意介入所致，倘若屬實，充其量為行為人是否構成侵權行為之問題，拍賣仍非無效，原告主張第一、二次拍賣因而無人應買、流標，應屬無效云云，自無可採。系爭執行事件所進行之第一、二次拍賣程序既無拍賣無效情事，原告主張之後所進行之拍賣程序，應重為第一次拍賣，自非有理。至於第三次拍賣公告記載被告許登富對877-3 地號土地存有租賃關係，依土地法第104條第1 項規定，有優先承購權等語，依前述說明，不論與實體權利狀態是否相符，均不影響該次拍賣效力。⑷又按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造
建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866 條第2 項及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之，民法第877 條雖有明定，然抵押權人認為必要時聲請併付拍賣，執行法院對於是否必要，仍有裁量權，不論執行法院決定併付或不併付拍賣，倘非違法裁量致拍賣有重大瑕疵，均不影響拍賣之效力，原告於本件並未舉證證明執行法院有何違法裁量致拍賣有重大瑕疵，空以被告所為影響執行法院併付拍賣與否之決定，影響投標意願，嚴重妨礙執行程序，造成第一、二次拍賣流標，拍賣應屬無效云云，難認可採。
⑸再按民法第72條規定法律行為有背於公共秩序或善良風
俗者無效，係指法律行為之標的而言。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響，最高法院79年度台上字第1712號民事裁判可資參考；又強制執行其應買人之資格，除標的物買受人之資格，法律設有限制者亦應具備該項資格，否則無效，及拍賣人對於其經管之拍賣不得應賣或使他人為其應買，及債務人不得應買外，原則上無限制，債權人本人及債務人所覓之買主，均得為應買人，故被告駿丞公司等5 人本無不得應買之理，至於其應買緣由或動機，並未表現於外而成為投標行為之一部，依上述說明，於投標行為之效力，尚不生影響，雖被告駿丞公司等
5 人將系爭建物之標價較拍賣底價高出10倍，然拍定人就合併拍賣之系爭土地及建物分別出價投標，各宗出價並達拍賣公告核定之最低拍賣價額，符合強制執行法第87條所定之投標方法、投標書記載之規定及拍賣公告核定之最低價額，則拍定人就拍賣標的逾底價部分如何調整分配出價，始能以最高總價得標，本屬投標自由，難認有何違反公序良俗或權利濫用情事，亦與藉形式上合法競標，實際上卻規避價格競爭之圍標情形有別，其投標行為自非無效。況且，執行法院將土地上之債務人或第三人所有之建物併予拍賣，在抵押權人就建物並無優先受償權之情況下，債務人自行覓得之買主或第三人本有出價優勢，倘未受應買資格限制，藉此出價優勢得標，本非法所不許，原告主張被告許登富以被告駿丞公司等5 人名義，表面上從事合法投標，實則利用系爭建物部分高額投標，另決標總價高過其他投標者，惟被告許登富仍可收回房屋價金、執行債權人債權則受到無法清償之損害等方式，拍得系爭土地、建物，被告駿丞公司等5 人係拍定前之所有權人之使用人，以不正方式介入，嚴重妨礙拍賣之公正性，違反公序良俗或以損害原告為目的權利濫用，投標行為應屬無效云云，並無可採。
被告駿丞公司等5 人之應買緣由或動機，並未表現於外而成為投標行為之一部，尚不因其應買緣由或動機影響投標效力，則原告聲請調查被告黃清田、黃睦宸與被告許登富及其他出資人就買賣土地之契約內容及付款情形，被告駿丞公司等5 人與出賣人間之內部關係，即無必要，附此敘明。
⒊原告請求確認：⑴被告許登富、林政男間就873 （權利範
圍1,307/10,000）、877-3 （權利範圍全部）地號土地於96年12月26日所為買賣之債權行為及97年1 月8 日所有權移轉之物權行為不存在；⑵前項土地所有權屬被告許登富所有，有無確認利益？如有，其請求有無理由？本件原告主張其為系爭土地之第二順位抵押權人，系爭執行事件之拍賣及被告駿丞公司等5 人之投標行為，均屬無效，被告駿丞公司等5 人並未取得系爭土地、建物之所有權，被告許登富與被告林政男間就873 、877-3 地號土地為通謀虛偽買賣、所有權移轉、租賃行為，應屬無效而不存在，被告許登富不得於系爭執行事件主張優先承購權，雖因被告否認而有爭執。然系爭土地嗣後經被告駿丞公司等5 人拍定取得、分割、買賣及所有權移轉，而原告請求確認買賣（即拍賣）、所有權移轉行為及拍定人嗣後所為分割、買賣及所有權移轉行為均不存在，並無理由，已如前述。是系爭土地、建物之所有權狀態，已無法回復至系爭執行事件查封時之所有權人名下，換言之，縱認被告許登富、林政男間就873 、877-3 地號土地間所為買賣及所有權移轉行為確屬通謀虛偽，原告請求確認買賣及所有權移轉行為不存在，此部分土地所有權仍歸屬被告許登富所有，欲以確認判決促使當事人自動履行而除去原告私法上地位之不安狀態，已陷於給付不能，實難認有即受確認判決之法律上利益，此部分請求自欠缺權利保護必要，不應准許。
⒋原告請求回復其抵押權登記，有無理由？
按抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅，民法第873 條之2 定有明文。系爭執行事件之拍賣、投標行為並非無效，已如前述，原告就系爭土地之第二順位抵押權，於拍賣後已消滅，原告請求回復抵押權登記，並非有理，不應准許。
㈡備位之訴部分：原告請求被告（除黃清田、黃睦宸外）共同
返還不當得利600 萬元，有無理由？⒈按因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效
制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。本件上訴人受被上訴人毆傷，當時對於被上訴人僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返還請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言，最高法院51年台上字第2881號民事判例可資參照。準此，原告主張因其對被告之侵權行為損害賠償請求時效完成，而請求被告返還不當得利，仍須另有不當得利構成要件該當，始得為之，合先敘明。
⒉次按民法第179 條規定不當得利之成立要件，必須無法律
上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題，最高法院89年度台上字第
288 號民事裁判亦可參照。原告主張被告（除黃清田、黃睦宸外）以上述方式不當介入執行程序，致原告無法就系爭建物拍定價金受償，依系爭土地第二、三次拍賣價額之差額，至少受有600 萬元之損害，此部分被告能以低於原本購買預算約1,295 萬元之對價取得系爭土地、系爭建物，受有利益云云。然若系爭執行事件自始排除系爭土地上之占有使用關係、將系爭建物併付拍賣，是否必能於第二次拍賣拍定，尚有諸多不確定因素存在，猶難斷言之，原告謂其受有至少600 萬元之損害，純屬臆測，要非可信。
況且依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照）。被告駿丞公司等5 人拍賣取得系爭土地及建物，不論其拍定金額若干，與被告黃清田、黃睦宸與被告許登富等4 人於96年間約定買賣金額是否相當，因拍賣取得之利益，非無法律上原因，從表現於外之投標行為而論，亦非被告許登富等4 人受有利益，又原告債權經系爭執行事件分配固未能足額獲償，然原告主張之差額損害亦與拍定人取得系爭土地、建物所受利益間，並無直接因果關係，核與不當得利構成要件不符。原告謂其受有損害600 萬元於侵權行為時效完成後仍請求被告（除黃清田、黃睦宸外）返還不當得利云云，自非有理。
八、綜上所述，原告依民法第72條、第87條、第113 條、第148條、民法第197 條第2 項、第179 條規定、無權處分、抵押權設定契約之法律關係，提起預備合併之訴，先位聲明：⑴確認被告許登富、林政男就873 地號土地（權利範圍1,307/10,000）、877-3 地號土地（權利範圍全部）於96年12月26日所為買賣之債權行為、97年1 月8 日所為所有權移轉之物權行為不存在；⑵確認被告駿丞公司等5 人與被告上高公司、許登富、林政男、闕錦松、賴南昌、黃清田、黃睦宸間就系爭土地於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6日所為所有權移轉物權行為不存在；⑶確認873 地號土地屬被告上高公司（權利範圍5,060/ 10,000 ）、被告許登富（權利範圍1,307/10,000）、被告闕錦松（權利範圍2,157/10,000）、被告賴南睿（權利範圍1,476/10,000）共有；確認
877 地號土地屬被告闕錦松所有；確認877-1 地號土地屬被告賴南睿所有；確認877-2 地號土地屬被告黃清田（權利範圍1/2 ）、被告黃睦宸（權利範圍1/2 ）共有；確認877-3地號土地屬被告許登富所有；確認877-4 地號土地屬被告上高公司所有。⑷確認被告駿丞公司等5 人間就同段877 、877-1 、877-2 、877-3 、877-4 地號土地，於99年10月28日所為分割之物權行為，被告邱秀蓮就877-4 地號土地於99年12月22日所為分割出877-5 地號土地之物權行為，均不存在。⑸被告黃清田、黃睦宸、許登富、上高公司、闕錦松、賴南睿應偕同原告辦理回復系爭土地於89年5 月4 日供原告（權利範圍原告張森陽1/3 、劉進興2/3 ）設定之第二順位擔保本金最高限額3,720 萬元之抵押權。⑹確認被告駿丞公司等5 人與被告許登富間就同段245 建號建物於99年3 月11日所為拍賣之債權行為、同年10月6 日所為所有權移轉物權行為不存在；⑺確認245 建號建物為被告許登富所有。⑻確認被告駿丞公司與被告康周梁、簡金木、賴趙貴金、邱秀蓮間就同段245 建號建物於99年10月12日所為買賣之債權行為、同年10月28日所為移轉所有權之物權行為不存在。備位聲明：被告（除被告黃清田、黃睦宸外）應給付原告600 萬元及自103 年10月15日民事追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，不應准許。原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘論述，尚與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 莊正彬附表┌─────┬──────────────────────┐│土地地號 │所有權人 │├─────┼──────────────────────┤│873 │被告上高公司（權利範圍5,060/10,000） ││ │被告闕錦松（權利範圍2,157/10,000） ││ │被告賴南睿（權利範圍1,476/10,000） ││ │被告許登富（權利範圍1,307/10,000） │├─────┼──────────────────────┤│877 │被告闕錦松。 │├─────┼──────────────────────┤│877-1 │被告賴南睿。 │├─────┼──────────────────────┤│877-2 │被告黃清田（權利範圍1/2 ） ││ │被告黃睦宸（權利範圍1/2 ） │├─────┼──────────────────────┤│877-3 │被告許登富。 │├─────┼──────────────────────┤│877-4 │被告上高公司。 │└─────┴──────────────────────┘