臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第107號原 告 華新科技股份有限公司法定代理人 庚ＯＯ訴訟代理人 葉韋良律師被 告 鷹吉企業有限公司法定代理人 己ＯＯ訴訟代理人 洪千琪律師訴訟代理人 薛銘鴻律師當事人間第三人異議之訴事件，本院民國10年40月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院民國一零一年度司執字第一一八九六三號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
被告應就門牌號碼高雄市○○區○○路○ 號之建物（暫編建號為高雄市○○區○○段○○○○號），由高雄市ＯＯ地政事務所於民國九十五年三月三日收件登記，擔保對被告總金額為新台幣捌仟萬元之預為抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國96年間因擴充產能，與訴外人ＯＯ科技股份有限公司（下稱ＯＯ公司）簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），向其購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號上僅完成地下層之未完工建物（下稱系爭未完工建物），原告依法申請變更建照起造人，獨自出資完成系爭未完工建物之興建，該建物門牌號碼為高雄市○○區○○路○ 號，暫編建號為高雄市○○區○○段○○○ ○號（下稱系爭建物）。嗣原告於本院99年度司執字第81603 號執行案件就系爭建物現地履勘並為查封時，方知悉系爭未完工建物上已有預為抵押權之登記（下稱系爭抵押權），並由被告聲請拍賣系爭建物在案。然系爭買賣契約第7 條已有瑕疵擔保之約定，顯見出賣人ＯＯ公司刻意隱瞞，原告遂於99年9 月21日向法務部調查局高雄市調查處告發，嗣經高雄地檢署檢察官將全案提起公訴，由本院刑事庭102 年度易字第1097號案件審理。被告公司於95年3 月3 日向ＯＯ地政事務所對系爭未完工建物辦理預為抵押權登記時，主張係因ＯＯ公司與其簽署「ＯＯ科技大樓新建工程合約書」（下稱系爭工程合約），由被告公司承攬當時系爭未完工建物之興建，故被告公司對ＯＯ公司擁有承攬債權，然被告公司當時法定代理人甲ＯＯ實際主導ＯＯ公司之決策，先後安排乙ＯＯ、丙ＯＯ及己ＯＯ擔任ＯＯ公司負責人，渠等明知ＯＯ公司無資力發包完成系爭未完工建物，被告公司亦從未對系爭未完工建物進行施作，竟虛偽製作系爭工程合約書，並提出僅第1 面無第2 面、未呈現真正承造人之建築執照影本，致地政人員陷於錯誤而預為抵押權登記。另經濟部加工出口區管理處高雄分處（下稱高雄加工管理處）就其核發（94）參建字第0577號建造執照所載承造人並非被告，核發及變更紀錄亦從未登載被告為承造人，顯見系爭未完工建物所預為抵押權之登記係被告與ＯＯ公司通謀而為虛偽意思表示，應無效。且被告對系爭建物並無任何施作之行為，亦無因承攬關係所生之債權；系爭建物係由原告出資興建完成，並未辦妥抵押權登記，故系爭抵押權並不符合民法第513 條第1 項規定之要件，其法定抵押權應不成立。系爭抵押權既無效且不成立，被告自無從聲請行使抵押權而拍賣抵押物，故被告執本院101 年度司拍字第327 號裁定及抵押權設定契約書等文件聲請本院101 年度司執字第118963號執行案件拍賣抵押物所為之強制執行程序自有錯誤，應予撤銷。又訴外人甲ＯＯ以ＯＯ公司與被告公司名義虛偽製作不實合約書，以虛構債權向ＯＯ地政事務所預為抵押權之登記，惟系爭建物係由原告出資興建完成，故系爭抵押權之登記不合法且未成立，原告自得請求塗銷被告公司對系爭建物之預為抵押權登記。為此爰依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項之規定提起本訴，並聲明：㈠本院101年度司執字第118963號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡被告就門牌號碼高雄市○○區○○路○ 號之建物（暫編建號為高雄市○○區○○段○○○○ 號），由高雄市ＯＯ地政事務所於95年3 月3 日收件登記，擔保對被告總金額為新台幣（下同）8 千萬元之預為抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：伊固不否認原告於96年2 月15日向ＯＯ公司購買系爭未完工建物，原告並於購買後繼續興建地面上部分至完成，系爭建物目前暫編建號為ＯＯ段000 建號等情。惟原告向ＯＯ公司購買系爭未完工建物時，ＯＯ公司已提供建物謄本予原告員工戊ＯＯ簽收，土地謄本上亦註明有建物一棟，原告稱買賣當時未告知有預為抵押權登記，顯無理由。又被告係於93年間受讓自訴外人ＯＯ建設工程股份有限公司（下稱ＯＯ公司）已發生之系爭未完工建物8 千萬元工程款債權（下稱系爭工程款債權），因請求權時效將屆至，故伊始於95年3 月7 日向ＯＯ地政事務所對系爭工程款債權預為抵押權登記。系爭未完工建物原由ＯＯ公司興建地下室至一樓樓地板，ＯＯ公司未曾給付工程款予承攬人ＯＯ公司，嗣ＯＯ公司再將系爭工程款債權轉讓予被告，ＯＯ公司再與被告預為抵押權登記，並非通謀虛偽意思表示。至被告於系爭建物完成並取得使用執照後，方聲請拍賣抵押物，程序自屬合法；原告雖提起刑事告訴，嗣後又認定被告前任法定代理人甲ＯＯ有罪，然仍認定被告與ＯＯ公司之契約及抵押權之設定為真正，故原告主張並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於96年2月15日向ＯＯ公司購買系爭未完工建物，並於
購買後繼續興建地面上部分至完成，門牌號碼為高雄市○○區○○路○ 號，暫編建號為高雄市○○區○○段○○○ ○號。
此有建物土地第二類謄本附卷可憑（見本院卷一第39頁）。㈡本院受理101年度司執字第118963號執行事件，被告執本院
101 年度司拍字第327 號拍賣抵押物裁定暨確定證明書，主張對系爭建物存有法定抵押權。
㈢原告對被告前任法定代理人甲ＯＯ、被告現任負責人己ＯＯ
及ＯＯ公司負責人乙ＯＯ等人提起詐欺告訴，經高雄地檢署檢察官101 年度偵字第33176 號起訴，由本院刑事庭102 年度審易字第2683號案件審理，並於103 年12月12日以102 年度易字第1097號判決甲ＯＯ詐欺取財及行使變造公文書罪，應執行有期徒刑四年六月，另乙ＯＯ無罪，有本院102 年度易字第1097號判決附卷可憑（見本院卷一第61頁至第79頁）。
四、本件爭點如下：㈠系爭抵押權是否有效成立？系爭抵押權所擔保之債權是否存
在？㈡原告主張本院101 年度司執字第118963號強制執行事件之執
行程序應予撤銷，有無理由？㈢原告主張系爭抵押權登記應予塗銷，有無理由？
五、本院分述判斷意見如下：
（一）系爭抵押權是否有效成立？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告主張被告與ＯＯ公司間無8 千萬元之債權存在元云，然此為被告否認，並辯稱，系爭未完工建物確實已由ＯＯ公司興建地下室2 層至一樓樓地板，然ＯＯ未給付工程款，ＯＯ公司當然為債權人，並進而轉讓被告，自無任何虛偽等語致辯，經查：
①ＯＯ公司係於89年3 月間承攬興建ＯＯ大樓工程，迄89年
12月間勘驗後停止建造，至90年1 月申請復工，此有高雄加工管理處103 年8 月7 日函及所附件管流程及函件附卷可憑（見本院卷一第152 頁至第161 頁），而被告於93年
4 月27日受讓ＯＯ公司74,109,203元之債權（下稱系爭債權），而高雄加工管理處尚於94年6 月7 日核發建造（見本院卷第161 頁、162 頁），並於94年12月7 日開工，有開工申報書附卷足憑（見本院卷第165 頁），而被告與ＯＯ公司再於95年1 月6 日簽訂工程合約，有上開契約書附卷可稽（見本院卷一第90至第93頁），而原告係於95年6、7 月間表示欲購買ＯＯ大樓，後於95年12月4 日簽訂建物讓與契約，則依前開時程，被告於受讓系爭債權並與ＯＯ公司簽訂工程合約時，尚無法得悉原告有購買之ＯＯ大樓之意願，自無預行通謀預立債權轉讓及工程合約之可能。
②原告雖另稱，ＯＯ公司新建大樓之工程總價於89年10月間
列為175,101,680 元（見本院卷一第157 背面），然依據被告所示工程估驗總表所示（見本院卷一第118 頁），由330,000,000 元變更為240,000,000 元，有不同之總價，另ＯＯ公司於89年12月即停工，然上開估驗日90年10月25日仍有估驗金6,150,451 元，與被告主張受讓之金額74,419,203元均不同，足見被告受讓之債權非真云云，然查，ＯＯ公司之新建大樓自89年3 月申請建造時起，迄89年10月間工程造價即有變動，此有高雄加工出口處函可憑（見本院卷一第154 頁至第157 頁），而於95年3 月ＯＯ公司再申報開工至原告承接為起造人後，亦同有變更工程造價之情，此役有高雄加工處函文可憑（見本院卷一第
166 頁至第173 頁），足見工程於起造迄至完工，有諸多原因而變更設計，導致造價之變更，此為工程上常見之情，況工程造價多為先行預估之金額，與實際承起造後，因物料等因素而不同等情，亦甚為常見，又依據華南估算公司於94年4 月27日所提出之工程預算總表及預算單、預算明細表所示，計分為已完成部份及未完成部份，其中已完成部份建築工程費共117,200,000 元，未完成部份為260,800,000 元，扣除被告所稱於前已支付之53,771,161元（見本院卷一第118 頁），90年10月估驗應付金額為61,150,451元，累計金額為120,896,186 元（同上估驗總表），則被告於93年4 月間受讓之系爭債權為74,109,203元，雖不一致，然差距不大，況參諸工程縱然於停工期間，仍有相關之管理、保全等費用，則尚難以上開費用加總不一致即認被告受讓之系爭債權為虛偽，故被告所辯其受讓之系爭債權為真，自堪採信。
③按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等
工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。民法第513 條第1 項、第2 項定有明文。此為承攬人之法定抵押權，必承攬人就承攬關係之報酬，對於所承攬屬定作人之建築物等為抵押權登記。然本件ＯＯ大樓原承攬人為ＯＯ公司，而ＯＯ公司迄於93年4 月27日前均未請求為抵押權之登記，則被告於95年1 月6 日始與ＯＯ公司簽訂工程合約，自應為新承攬人，契約約定承攬報酬為3 億8 千萬元，則就被告而言，因尚未施作，若欲為法定抵押權之預先登記，必就全數之承攬報酬為之，然被告僅就8 千萬元為抵押權之登記（見本院卷一第38頁），顯見被告係就工作中為抵押權之登記，則登記金額自須以施作中未付之報酬為登記金額，然被告自承並未對於ＯＯ大樓有續建之施作，則被告所謂未付之報酬，當為受讓自ＯＯ公司之系爭債權。被告另辯稱，與ＯＯ公司約定之3 億8 千萬元工程款，乃包含ＯＯ公司原積欠ＯＯ公司之工程款，惟被告受讓ＯＯ公司之債權，已由ＯＯ公司與被告另訂債權轉讓契約，而被告與ＯＯ公司係另訂新承攬契約已如前述，則新承攬人之被告理應重新評估造價而締約，何有將受讓之債權併入新承攬契約之理，故被告所稱之登記之8 千萬元之抵押權，自應係受讓ＯＯ公司之債權。而被告受讓ＯＯ公司之債權時，並非以承擔ＯＯ公司對於ＯＯ公司之原承攬契約而來，非承擔契約之人，係單純受讓ＯＯ公司對於ＯＯ公司之債權，因而僅能視為對於ＯＯ公司之一般債權，既為一般債權，則應可認定此非被告對於ＯＯ公司之承攬報酬。而系爭登記之8 千萬元債權既非承攬報酬，自與法定抵押權之登記要件不符，被告應僅得為一般抵押權之登記。
④綜上所述，雖被告確有受讓ＯＯ公司之系爭債權，然僅可
認為係對於ＯＯ公司之一般債權，而非承攬人之報酬，從而被告對於ＯＯ公司自不得依據民法第513 條為法定抵押權之登記，被告為系爭抵押權之登記自非有效。
（二）原告主張本院101 年度司執字第118963號強制執行事件之執行程序應予撤銷，有無理由？①ＯＯ公司僅完成ＯＯ大樓之地下層為被告所不爭執，而原
告於96年受讓自ＯＯ公司後變更起造人，至100 年3 月4日申請使用執照，並於同年3 月21日取得使用執照，有高雄加工出口處函所附使用執照存根可憑（見本院卷一第
188 頁），而被告於101 年5 月申請拍賣之ＯＯ大樓，拍賣標的物之系爭建物為原告所有，應可認定，自非被告所稱之定作人ＯＯ公司所有應可認定。
②又被告所稱之法定抵押權應不成立已如前述，且被告於設
定系爭抵押權時僅預為登記，尚未取得抵押權，須至完工後，始取得抵押權，然被告申請拍賣系爭建物時所有權人為原告，並非ＯＯ公司，則被告自不得依據本院拍賣抵押物之裁定請求強制執行，從而，原告請求本院受理之101年度司執字第118963號強制執行事件，應予撤銷。
（三）原告主張系爭抵押權登記應予塗銷，有無理由？本件被告既不得設定系爭抵押權，則原告本於建物之所有權人，依請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自有理由，應予准許。
六、綜上所述，被告並無承攬報酬，則不得設定系爭抵押權，系爭建物又為原告所有，從而原告依民法第767 條規定，提起第三人異議之訴，請求本院101 年度司執字第118963號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。另被告就門牌號碼高雄市○○區○○路○ 號之建物（暫編建號為高雄市○○區○○段○○○○ 號），由高雄市ＯＯ地政事務所於95年3 月3 日收件登記，擔保對被告總金額為8 仟萬元之預為抵押權登記應予塗銷，即屬有據，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
民事第五庭法 官 陳嘉惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
書記官 王珮樺