臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第129號原 告 浩然建設有限公司法定代理人 薛榮德
顏清正訴訟代理人 吳麗珠律師
戴國石律師蔡佩蓁被 告 沈芳英訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國109年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、核定被告所有高雄市○○區○○○街○○○ 號房屋占用原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上如附圖所示編號1493-A 部分面積109.8平方公尺土地之租金，自民國（下同）101年6月5日起至104年12月31日止，每月應給付原告之租金為新臺幣（下同）19,691元，自105年1 月1日起之每月租金為21,228元。
二、被告應給付原告1,211,329 元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被告應自106年8月15日起至返還占用之第一項土地之日止，按月給付原告21,228元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
六、本判決第二項於原告以404,000 元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以1,211,329 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。查原告法定代理人原為顏清正、薛榮德，經本院以101年度全字第101 號假處分裁定禁止渠等行使101年9 月17日原告召開股東會（清算人會議）選任渠等為清算人之職權乙節，業經本院調取前開卷宗核閱屬實，故渠等無從執行清算人職務，本院遂於104年9月16日裁定訴外人薛○鈞為原告法定代理人並起訴（見本院卷二第193-195 頁），其後於本院審理中因上開假處分裁定經撤銷確定在案，顏清正、薛榮德具狀聲明承受訴訟（見本院卷五第49頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。查原告起訴主張被告所有高雄市○○區○○段○○段00
000 ○號門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○ 號加強磚造3層樓建物（下稱系爭房屋）無權占用原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地），依民法第767 條第1 項規定，請求被告拆除系爭房屋並返還系爭土地（見本院卷一第3 頁）；嗣於106 年9 月22日具狀追加依民法第179 條、第425 條之1 、租賃之法律關係，並變更先位聲明為：㈠被告應將系爭土地上如附圖編號1493-A所示建物（即系爭房屋，占用面積109.8 平方公尺）拆除，並將系爭土地返還予原告；㈡被告應給付原告4,374,840 元，及自
106 年8 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈢被告應自106 年8 月15日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告72,914元；備位聲明：㈠被告應給付原告4,374,
840 元，及自106 年8 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡被告應自106 年8 月15日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告72,914元（見本院卷四第119-120頁）：再於109 年3 月26日具狀追加備位聲明㈠為：㈠核定被告租賃原告所有系爭土地上如附圖所示占用面積109.8 平方公尺土地之租金，自101 年6 月5 日起，每月應給付原告72,914元，其餘備位聲明㈡、㈢則與前述備位聲明㈠、㈡相同（見本院卷五第155-156 頁）。本院審酌原告所為前開追加係基於系爭房屋占用系爭土地所衍生之爭執，與原告原起訴請求之基礎事實同一，且被告亦已就原告追加之訴即民法第425 條之1 、租賃之法律關係提出答辯（見本院卷五第44-48 頁、第138-142 頁），應無妨礙被告防禦及本件訴訟之終結，故認原告所為核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告所有系爭土地上坐落之高雄市○○區○○段○○段00000○號加強磚造3層樓建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○號房屋，下稱系爭原建物）於69 年間本為原告所有，嗣於72年2 月24日以買賣為原因移轉登記為訴外人即當時原告之股東薛○銓所有，薛○銓嗣因積欠他人債務，系爭原建物乃遭其債權人聲請強制執行而由被告拍定，本院於101年5月15日核發不動產權利移轉證書，101年6月4 日系爭原建物所有權移轉登記予被告。詎被告取得系爭原建物後，竟將該建物拆除並重建為系爭房屋，且占用如附圖編號1493-A所示面積109.8 平方公尺，是以系爭原建物業已滅失，目前坐落在系爭土地上之系爭房屋已非系爭原建物，則被告自屬無權占有系爭土地，應將系爭土地返還予原告，爰依民法第767 條之規定，請求被告拆除系爭房屋後返還占用之土地。又被告自101年6月4 日起即無權占用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，另依民法第179 條之規定，請求被告給付自106年8月15日起回溯5年，以每月72,914 元計算之不當得利合計4,374,840元（計算式：72,914×12×5= 4,374,840），及自106年8 月15日起至返還占用土地之日止，按月給付72,914元之不當得利。另縱認系爭原建物僅係簡易修繕而無重建之情，本件亦有民法第425條之1規定之適用，被告仍應依租賃之法律關係給付租金，並請求本院核定每月租金為72,914元，被告並應給付上開占用期間之租金共計4,374,840元，及自106年8 月15日起至返還占用之土地之日止，按月給付72,914 元之租金等語。為此，爰依民法第767條、第179條、第425條之1、第421條之規定，提起本訴等語。先位聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖編號1493-A所示建物（即系爭房屋，占用面積109.8 平方公尺）拆除，並將系爭土地返還予原告；㈡被告應給付原告4,374,840元，及自106年8月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢被告應自106年8月15日起至返還占用土地之日止，按月給付原告72,914元；㈣第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠核定被告租賃原告所有系爭土地上由系爭房屋占用面積109.8平方公尺土地之租金，自101年6月5日起，每月應給付原告72,914 元；㈡被告應給付原告4,374,840元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢被告應自106年8 月15日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付原告72,914元；㈣第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告拍得系爭原建物後僅做部分整修，並無拆除重建，系爭原建物並未滅失，系爭房屋與系爭原建物仍具同一性。又系爭原建物與系爭土地本均為原告所有，嗣原告於72年2 月24日將系爭原建物出賣並移轉登記予薛○銓，其後被告於101年6 月4日透過本院強制執行程序拍定取得系爭原建物，自應適用民法第425條之1之規定，推定在系爭房屋得使用期限內，系爭房屋與系爭土地間存在法定租賃關係，故被告係有權占有系爭土地，原告先位請求被告拆除系爭房屋及給付不當得利，均無理由。再者，當事人若就租金數額不能協議，必先經法院酌定地租後，始得依民法第425條之1請求給付地租，且不得溯及請求酌定該意思表示前之地租，是原告備位請求自106年8月15日起回溯5 年之租金，亦無理由。又依土地法第105條準用同法第97 條規定，土地租金以不超過申報總價年息10％為限，而系爭土地地點偏僻，並非熱鬧，是計算系爭房屋使用系爭土地之租金，應以年息5％ 計算為當等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠系爭土地於62年1月22日登記為訴外人薛進興所有，其上坐
落之系爭原建物，係於69年7月12日辦理所有權第一次登記為原告所有（建築完成日期：63年10月15日）。
㈡系爭土地於70年2月2日以買賣為原因移轉登記為原告所有。
㈢系爭原建物於72年2月24日以買賣為原因移轉登記為薛○銓所有。
㈣薛○銓因積欠債務，其債權人向法院聲請強制執行拍賣系爭
原建物，由被告拍得，被告於101年6 月4日因拍賣登記為系爭原建物之所有權人。被告於101年8月於系爭原建物進行施工整修，並於102年4月間完工（即系爭房屋）。
㈤原告、訴外人天○建設有限公司、昭○建設有限公司及薛○
鈞等人前認被告、訴外人林○德、李○蒼涉有刑事竊佔罪嫌而為告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以102年度偵字第1677號、第1756 號為不起訴處分，復經臺灣高等檢察署高雄檢察分署102年度上聲議字第996號處分書駁回再議確定，並經本院以102年度聲判字第70 號刑事裁定駁回原告交付審判之聲請（下稱本件刑事案件）。
㈥原告為清算中公司。
㈦依高雄市政府三民地政事務所103年8月29日高市地民測字第
10370725400 號函所附複丈成果圖所示，系爭房屋占用系爭土地面積共計109.8平方公尺（即附圖編號1493-A）。
㈧被告現將系爭房屋一樓出租予他人經營自助洗衣店，二、三樓之套房出租予他人使用。
四、本院得心證之理由㈠系爭原建物是否已因被告之整修行為而滅失？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段規定甚明。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號裁判要旨參照）。再者，基於社會經濟目的，民法第425條之1賦予建物使用土地之權利至可堪使用期限為止，固不容許建物所有權人藉由不斷增強及改建等方式，延長建物之使用期限，導致價值失衡之情形，然仍須審酌因破舊所為之修繕是否已逾合理之範疇，或是否因增強、改建致喪失原建物之型態，而有悖於為維持原建物取得使用權以免遭拆除而兼保障社會經濟目的之達成。本件原告主張被告拍得系爭原建物後，已將系爭原建物拆除並重建為系爭房屋，二者已失其同一性乙節，為被告所否認，依前揭規定及說明，自應由原告就上開有利於己之事實負舉證責任。
⒉被告於101年6月4日因拍賣登記為系爭原建物之所有權人，
嗣於101年8月於系爭原建物進行施工整修，並於102年4 月間完工（即系爭房屋）等情，為兩造所不爭執。而查：
⑴比對系爭原建物及系爭房屋之外部照片（見本院卷一第135
頁，本院卷五第19-25頁、第46 頁），均為三層樓建物，頂樓均以鐵皮加蓋，一樓樑柱及鐵捲門數量、位置及高度均未改變，其與隔壁光陽機車行房屋之共同壁並未拆除、變更，騎樓地板仍維持原來之洗石子地板（舊有裂縫並未修補），屋內一樓地板重貼磁磚，外牆、樑柱重貼壁磚，原窗戶開口位置部分封閉改裝小窗，部分內縮改成陽台；再就系爭原建物及系爭房屋之內部照片對比系爭原建物之起造平面圖觀之（見本院卷一第136頁，本院卷三第148-149頁，本院卷五第61-6 8頁、第47-48頁），一樓天花板樑柱位置並無更動，樓梯、一樓廁所、夾層及地下室位置均相符合，僅牆面重新油漆、重貼地板磁磚及二、三樓重新隔間，足見系爭原建物之主要樑柱及安全結構、外牆及樓地板位置、範圍均未變更，與相鄰房屋之共同壁亦未經拆除，佐以被告透過法院拍賣程序取得系爭原建物後乃直接整修出租他人而非自用，與坊間投資人簡易修繕法拍房屋後，轉售或出租以獲取利潤之情相符，是被告辯稱其不可能耗費鉅資拆除系爭原建物再改建系爭房屋，僅係拉皮整修等語，尚非無據。
⑵訴外人即高雄市政府工務局（下稱工務局）建築管理處工程
員楊森閔於本件刑事案件偵查中證稱：被告配偶李○蒼曾向工務局申請到系爭房屋現場履勘，伊與課長於102年1月24日前去現場履勘，初步看來並無拆除或重建情事，當時有拍照等語（見本院卷一第138 頁）。又工務局102 年2 月7 日高市公務建字第10230937400 號函亦表示：「有關台端（即被告、李○蒼、林○德）函詢旨揭建築現況房屋（即系爭原建物及另四戶房屋）主要結構（樑柱、樓地板、樓梯）是否拆除或變更原有結構乙節，前經本局於102 年1 月24日下午派員至現場初步勘查，前開建築物於合法建物範圍內，其原有樑柱、樓地板及樓梯結構，並無拆除及重建之情形」（見本院卷四第116 頁），而工務局為房屋建築事務之主管機關，與兩造並無利害關係，上開證詞及函文判斷內容，應屬可信。則工務局派員於102 年1 月24日勘查系爭房屋時，既未發現有拆除或重建情事，衡情被告當無可能在短短三個月內即
102 年4 月完工時點可再拆除系爭原建物樑柱、外牆及樓地板等主結構而重建系爭房屋。
⑶綜依上述，被告之修繕顯未變更系爭原建物原有主要結構，
而僅對外牆進行拉皮重新裝修表面飾材，及增設二、三樓分間牆與修改窗戶、陽台，上開裝修行為並不涉及變更建築物主要構造，該等材質亦無強化建築物整體構造之功能，是被告之施工修繕並未逾合理範疇，系爭原建物亦未因此喪失原建物之型態，堪認系爭房屋與系爭原建物仍具同一性。原告主張系爭原建物已滅失云云，並無可採。
⑷至原告雖主張系爭原建物之原始屋頂為石棉瓦，經拆除後，
改建為鐵皮屋頂，一至三樓之內部格局結構及地下室均已拆除而呈現中空狀況，被告為改建新樓梯而拆除部分樓板云云（見本院卷五第162 頁），並提出提出施工過程照片為證（見本院卷四第142-167 頁）。然觀諸上開照片內容，多屬高雄市○○區○○街○○號、43號、50號、52號或高雄市○○區○○○街○○○ 號之施工照片，屋內之施工照片亦看不出係屬系爭原建物之施工過程，是此尚無法為有利於原告之認定。而原告另舉訴外人王○邦於本案刑事案件中之警詢陳述（見本院卷四第140 頁），欲證明王○邦受僱於系爭原建物進行打壁工作云云，然觀諸其陳述內容，王○邦從事打壁工作之地點為高雄市○○區○○街○○號房屋，與系爭原建物無關，自亦難憑為有利於原告之認定。又原告雖聲請高雄市建築師公會就系爭房屋進行鑑定及勘驗，以確認系爭原建物是否已滅失，惟本院認依卷內證據已足認定系爭房屋與系爭原建物仍具同一性，是並無再送請鑑定之必要，附此敘明。
㈡系爭房屋與系爭土地是否推定有租賃關存在？原告請求被告
拆除系爭房屋，並返還占用之土地及給付不當得利，是否有據？⒈系爭房屋與系爭土地是否推定有租賃關係存在？⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1 項規定之限制，88年4月21日增訂之民法第425條之1第1 項定有明文。次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年度台上字第1457號裁判要旨參照）。又民法第425條之1之增訂乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上字第2344號判決要旨可參）。
⑵系爭土地於62年1月22日登記為薛進興所有，並於70年2 月2
日以買賣為原因移轉登記為原告所有，系爭土地上之系爭原建物，係於69年7 月12日辦理所有權第一次登記為原告所有，復於72年2 月24日登記為薛○銓所有乙節，為兩造所不爭執，則依前揭說明，應認系爭原建物與系爭土地在系爭原建物得使用期限內存在租賃關係，換言之，原告與薛○銓間在系爭原建物得使用期間內，就系爭土地存在租賃關係；又薛○銓因積欠債務，其債權人向本院聲請強制執行拍賣系爭原建物，嗣由被告拍得，被告於101年6月4 日因拍賣登記為系爭原建物之所有權人等情，亦為兩造所不爭執。基上，原告、薛○銓間既就系爭土地存在租賃關係，被告自得繼受薛○銓與原告間就系爭土地之租賃關係，而系爭原建物雖經被告整修成系爭房屋，然其同一性並未變更，業經本院認定如前，故在系爭原建物即系爭房屋得使用之期間內，系爭房屋與系爭土地間仍存在租賃關係，應堪認定。
⑶原告另主張被告拍定時，系爭原建物已為38年之老舊房屋，
已逾經濟部固定資產耐用年數表加強磚造房屋之經濟耐用年數35年，系爭原建物已喪失房屋之使用功能，自無民法第425條之1第1項規定之適用云云（見本院卷四第161-162頁）。
然法定租賃權之規範目的之一，乃在於房屋之價值通常較高，為免房屋因無基地之利用權而遭拆除，致對房屋所有人及社會經濟造成不利之影響，是於判斷房屋是否達不堪使用之程度，自應實際斟酌房屋之現況、存續年間、所有人之使用情形等一切情狀予以綜合評價，而非以固定資產耐用年數表所列之耐用年數為依據。況且，依高雄市政府103 年公告之高雄市各類房屋折舊標準及耐用年數表所載（見本院卷五第164頁），加強磚造房屋之耐用年數為52 年，而系爭原建物係於63年10月15日建築完成，有建物登記謄本附卷可稽（見本院卷一第7頁），屋齡迄今甫屆45 年，尚未逾耐用年數。
再者，被告係於101年間以3,699,000元之價格拍得系爭原建物，有本院強制執行投標書可參（見本院卷三第202 頁），足見系爭原建物於101年間仍具有3,699,000元之市價，自有相當經濟價值無疑，且被告於101 年間因拍賣取得系爭原建物時，該建物外觀完整並無損壞而難以供人居住，已達不堪使用程度之情，亦有系爭原建物照片可參（見本院卷五第46頁）。是原告上開主張，亦無可採。
⒉原告請求被告拆除系爭房屋，並返還占用之土地及給付不當
得利，是否有據？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第767 條第1 項前段、第179 條固有明文。查被告所有系爭房屋占有系爭土地上如附圖編號1493-A所示部分，經推定有租賃關係存在，業如前述，足見系爭房屋占有系爭土地係有法律上之原因並非無權占有，是以原告先位請求被告拆除系爭房屋，並將占用之土地騰空返還原告，且請求給付相當於租金之不當得利，均無理由。
㈢原告請求被告付租金有無理由？若有，數額為何？⒈按民法第425 條之1 第1 項情形，其租金數額當事人不能協
議時，得請求法院定之，民法第425 條之1 第2 項定有明文。又民法第425條之1第2 項之立法理由係以租金數額本於契約自由原則，宜由當事人協議定之，如不能協議時，始得請求法院裁判。衡其意旨，僅係過濾不必要之訴訟，避免法院負擔過重；並非藉以限制人民之訴訟權。若對「不能協議」之解釋過於嚴格，反將杜絕人民利用訴訟制度解決紛爭之機會，而有違憲法保障訴訟權之旨趣。查兩造對於系爭土地之租金數額於本院審理中始終無法達成協議，足見兩造無法協議租金數額，縱原告於起訴前就系爭土地之租金數額未與被告展開協議，亦可預期即使協議必無法達成合意，應可認兩造間關於租金之數額有不能協議之情形。
⒉次按請求法院核定地租，屬形成之訴，在法院核定之前，固
無從為租金之給付，惟為達訴訟經濟目的，土地所有人非不得同時提起上開核定地租之形成之訴及請求給付地租之給付之訴，然必經法院核定地租數額後，土地所有人始得據以請求房屋所有人如數給付。又房屋所有人使用系爭土地並非不當得利，故法院核定租金數額之判決，與依民法第442 條請求調整租金之性質非完全盡同，自不限於核定之後始得請求租金，亦即核定租金之判決兼寓確認之性質，而有溯及效力。本件兩造間就系爭建物得使用期限內，推定有租賃關係存在，業經本院認定如前，而依民法第425條之1第2 項規定之核定租金，係因兩造間未能達成協議，故於法院核定以前，土地所有權人無從請求為租金之給付，且因兩造間存有推定租賃關係，使用土地者尚非不當得利，若依民法第425條之1第2 項核定之租金無溯及效力，則土地所有人於核定前就土地無法使用之損失即無從請求，實有失情理之平，況租賃本係一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約（參見民法第421 條），故使用出租人所有物而由承租人支付租金為租賃成立之要素，今既依法推定兩造間有租賃關係存在，則被告自使用系爭土地時起給付租金，亦屬合理。是依上說明，依民法第425條之1第2 項核定之租金額，自不限於法院核定租金後所發生者始得請求。被告雖抗辯依最高法院105年度台上字第875號判決意旨，原告僅得請求其請求法院核定租金後之租金，不得回溯請求云云，然上開判決之基本案例事實係針對未定租約之地上權，依民法第835條之1規定請求酌定地租，而地上權係以在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，原不以支付地租為必要（參見民法第832、834條），此與本件係因推定租賃關係而核定租金者並不相同，尚難比附援引。是被告上開所辯，並不足取。
⒊又按租用基地建築房屋，其地租依土地法第105 條規定準用
同法第97條所定城市地方房屋之租金標準，即以不超過土地申報價額年息10％為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。土地所有權人未於公告期間申報地價，以公告地價80％為其申報地價，土地所有權人申報地價超過公告地價120％ 時，以公告地價120%為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條分別定有明文。是租用基地建築房屋，其地租依土地法第105條規定準用同法第97 條所定城市地方房屋之租金標準，自以土地申報價額為計算基準甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。⒋查系爭土地位於高雄市○○區○○○街之住宅區內，近九如
二路、自由一路等幹道，有公車通行，交通便利，且步行約10分鐘內可達鄰近之熱河一街商圈、高醫商圈，周遭有博愛國小、三民國中、並有飲食店、攤販、超市、公園、影城、夜市匯集等，生活機能甚佳，有系爭土地位置圖及周遭環境照片可憑（見宏大不動產估價師聯合事務所106宏估務字第K00000000號不動產估價報告所附位置圖及照片）；佐以被告現將系爭房屋一樓出租予他人經營自助洗衣，二、三樓之套房出租予他人使用，業據兩造不爭執如上。本院審酌系爭土地所處位置、附近繁榮程度、及被告將房屋出租以營利之使用狀態等節，認以系爭土地之申報總價年息10％計算每月租金，應為適當。原告雖主張系爭土地之租金應為每月72,914元始屬相當，並提出愷豐不動產估價事務所之估價報告為證（見本院卷四第78-80 頁），惟上開估價報告係原告訴外私下委託該事務所所為之評估報告，未經被告同意，且該評估報告之估價日期為102年12月4日，尚在高雄地區房產之高峰期，與現今之時空背景情況不同，是該估價報告尚無從採為核定系爭土地租金數額之依據，故原告主張每月租金應為72,914元云云，尚不足採。
⒌再者，系爭土地於101年1月起至104年12月止間之申報地價
為每平方公尺21,520元，105年1月起之申報地價為每平方公尺23,200元，有高雄市政府地政局三民地政事務所檢送之申報地價資料可稽（見本院卷五第135 頁），則依上開說明，本院核定被告自101年6 月取得所有權日起至104年12月31日止，每月應給付原告租金為19,691元（計算式：21,520元/㎡×109.8㎡×10％12月＝19,691 元，元以下四捨五入，下均同），自105年1月1日起迄今，每月應給付原告租金21,228元（計算式：23,200元/㎡×109.8㎡×10％12月＝21,228元）。
⒍基此，原告備位請求核定被告所有系爭房屋使用原告所有系
爭土地面積109.8平方公尺土地之租金，自101年6月5日起至104年12月31日止，每月應給付租金為19,691元，自105 年1月1日起之每月租金為21,228元；另請求被告給付106年8 月15日前回溯5年之租金共計1,211,329元【計算式：①101年8月14日至104年12月31日共計3年4月又17日，19,691元×（3×12＋4＋17/30）＝798,798元；②105年1月1日至106年8月14日共計1年7月又13日，21,228元 ×（1×12＋7＋13/30）＝412,531元；①＋②＝1,211,329元】，並自106年8月15日起至返還占用土地之日止，按月給付租金21,228元，為有理由，逾此範圍外之請求，則無理由。
⒎末按，請求法院核定地租，屬形成之訴，在法院核定之前，
無從為租金之給付，必於法院為核定租金之法律效果形成後，請求權人之請求權方確定發生，而有因債務人給付遲延另需給付遲延利息之問題，是原告請求被告給付上開租金自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，即屬無據，而應自本判決確定翌日起始得請求法定遲延利息。
五、綜上所述，原告先位依民法第767 條、第179 條規定，請求被告拆除系爭房屋並返還占用之土地，及給付相當於租金之不當得利部分均無理由，應予駁回。原告備位依民法第425條之1 、租賃之法律關係，請求核定被告所有系爭房屋占用系爭土地面積109.8 平方公尺土地之租金（按本件係依民法第425條之1推定兩造間有租賃關係存在，並非兩造訂有租賃契約，故依原告請求之真意，調整其聲明如前），自101 年6月5日起至104年12月31日止，每月應給付租金為19,691 元，自105年1月1日起之每月租金為21,228 元；另請求被告給付106年8月15日前回溯5年之租金共計1,211,329元，及自本判決確定翌日起算之法定遲延利息，並自106年8月15日起至返還占用土地之日止，按月給付原告21,228元，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請就備位聲明第2 項宣告假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；另依被告之聲請宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長法官 郭宜芳
法 官 徐彩芳法 官 郭任昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 15 日
書 記 官 葉姿敏