臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第252號原 告 方文德訴訟代理人 邱佩芳律師被 告 蘇芳誼訴訟代理人 王正宏律師訴訟代理人 邱基峻律師複 代理人 蕭縈璐律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有如附表所示土地所設定登記擔保債權總金額新臺幣玖佰陸拾萬元之普通抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即原告之子方建智，以幫原告購買摩托車要登記在原告名下為由取得原告身分證，嗣逕未經原告同意，竊取原告所有如附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權狀、印鑑章等資料，先於民國103年3月3日偽造印鑑申請委託書申請原告之印鑑證明後，再於103年3月4日偽造不實之抵押權設定契約書及土地登記申請書，就系爭土地設定債權擔保總額新臺幣（下同）960萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。惟原告並為授權方建智設定系爭抵押權，此乃屬方建智無權代理，且原告拒絕，是以系爭抵押權之設定行為乃屬無效，系爭抵押權即不存在，致原告私法上之地位有受侵害之危險，為此，爰依民法第767條、第184條、民事訴訟法第247條規定，提起本件訴訟，並聲明：確認如附表所示之系爭抵押權不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）原告之子方建智因資金需求，透過訴外人何清志聯繫，向被告借款，方建智並提供原告之委任狀授權書、印鑑證明、系爭土地所有權狀，並因方建智不斷央求，被告於103年3月4日匯款100萬元、於103年3月5日匯款400萬元至方建智之銀行帳戶內，被告與方建智有500萬元消費借貸契約存在。本件乃原告與方建智為父子，原告將系爭土之所有權狀、印鑑證明和身分證交給方建智，設定系爭抵押權，是系爭抵押權乃經原告授權方建智為之，自屬有效。
（二）本件若是方建智竊取原告之所有權狀、印鑑章，房間有破壞痕跡，原告理應隨即發現並於同一天向警局報案。而原告係在103年5月8日向高雄地檢署提出告訴，距系爭抵押權設定日，中間歷時2月餘，原告均未報案、處理，顯不合常情。可知原告應有同意系爭抵押權之設定。
（三）訴外人張金來曾持方建智所提供由原告簽發之本票（下稱另案本票），經本院以103年度司票字第1258號（下稱另案本票裁定）裁准強制執行，復以該執行名義聲請本院以103年度司執字第78037號為強制執行，查扣被告名下土地。原告對另案本票及其裁定均未予爭執，可知原告確有為方建智擔保債務之意思。又另案本票之開立時間為103年2月20日，經張金來於該日提示後，原告應已知悉方建智冒用其名義發票，理應對保管之重要文件有所預防，怎會一直到同年5月才報案提出告訴？顯然原告應曾授權方建智持系爭土地所有權狀等文件向人借款，係因後來發現方建智隱瞞情節才後悔不認帳。
（四）縱原告未授權與方建智設定系爭抵押權，然方建智持有所有權狀、印鑑章、印鑑證明，已構成表見代理，原告亦應付表見代理之責等語為辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
（一）系爭土地為原告所有。
（二）系爭土地於103年3月4日設定債權擔保總額960萬元之系爭抵押權予被告。
（三）上開抵押權設定，乃原告之子方建智持原告印鑑章申請印鑑證明後，復持原告身分證、印鑑章、印鑑證明、系爭土地所有權狀等文件至高雄市鹽埕地政事務所以附表所示日期、文號辦理設定登記。
（四）方建智因系爭抵押權設定經過及申請印鑑證明之行為，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第1572號聲請以簡易判決處刑，經本院刑事庭以104年度簡字第4072號判處有期徒刑5月確定（下稱系爭刑案）。
四、本件之爭點：
（一）系爭抵押權之設定是否經原告同意而授權方建智為之？
（二）承上，如原告未授權方建智設定系爭抵押權，原告應否負表見代理之責？
（三）原告訴請確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年臺上字第1031號民事判例要旨可資參照。原告主張方建智冒用其名義，將系爭土地設定系爭抵押權予被告等情，為被告所否認，則系爭抵押權是否存在，兩造間即有爭議，且此攸關被告得否就系爭土地行使抵押權，則系爭抵押權之法律關係是否存在，已不明確則，且足以影響原告之財產，致其私法上地位有受侵害之危險，而該危險之狀態，得以本件對於被告之確認判決除去，揆諸前揭法律見解之說明，原告有即受確認判決之法律上利益。
（二）按物權之設定、移轉，非由有處分權之當事人為意思表示，不能發生物權之效力，若未經所有權人授以處分之權限，而有擅行代理表示處分該物之意思者，即為無權代理，設未經本人追認，該無權代理之行為，對於本人不能發生效力。次按抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘未經雙方基於物權（抵押權）設定或變更之合意，或經由事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力。經查：
1.就系爭抵押權之設定經過，業據原告之子方建智於本院審理中結證：大約在103年2月底左右，我伊為了要借錢，就從原告房間的抽屜中偷走系爭土地之所有權狀，該抽屜雖有上鎖，但鎖好像壞掉，那個抽屜很鬆，只要稍微把抽屜往下壓，就可以閃過卡榫，就可以將抽屜拉出來，再用相同的手法將抽屜推回去，抽屜就卡住了，所以不用使用工具破壞鎖，我將系爭土地之系爭抵押權交給友人張有慶由張有慶轉交給何清志，之後張有慶帶伊去與何清志見面，隔沒幾天確定要借錢後，何清志叫我去辦理印鑑證明，我就再次以相同手法從上開抽屜內拿取原告之印鑑章，我拿出所有權狀及印鑑章，外觀上並無法看出抽屜有破壞痕跡；原告的身分證是我跟原告說要買機車給我媽媽，要登記在原告名下，藉以向原告拿取身分證，為了不讓原告發現，我真的有去買一臺機車登記在原告名下；我拿原告印鑑章去申請印鑑證明，原告事先都不知道，我取走所有權狀後，原告沒有跟我詢問，因為原告都不知道等語在卷（院二卷第85-87、88、90-92頁）。核與其於系爭刑案警詢中陳述未經原告同意偷走原告之印鑑章、所有權狀等情大致相符，業據本院調取系爭刑案全卷核閱無訛。佐以原告名下亦確實於103年3月4日取得車號000-000之普通重型機車，有行車執照、強制汽車責任保險證等在卷足憑（院一卷第134頁），與證人方建智所證吻合。又103年3月3日申請印鑑證明之委託書（院一卷第103頁）上，乃記載原告因住院而委託方建智申辦印鑑證明，此則據方建智證稱：因為印鑑證明一定要本人申請，沒有寫原因就無法委託等語（院二卷第91頁），且查原告於上開期間確無健保住院之就醫資料，有衛生福利部中央健康保險局104年8月7日健保高字第0000000000號函附卷足稽（院二卷第3頁），亦與方建智所證係其自己杜撰勾寫以取信戶政人員係受委託辦理等情節一致。再者，方建智亦因上開未經原告同意授權而拿取原告印鑑章，於系爭抵押權相關設定文件即103年3月3日印鑑證明申請書、103年3月3日委託書、103年3月4日系爭抵押權設定登記申請書、103年3月4日土地建築改良物抵押權設定契約書盜蓋原告印文、冒簽原告姓名，而經系爭刑案判處有期徒刑5月確定在案，益證方建智所為系爭抵押權之設定卻未經原告授權同意為之。
2.被告雖辯稱系爭抵押權之設定經原告同意授權方建智為之云云，惟被告已自承相關授權書均是方建智單方面交付，無法確認究竟是否原告親簽（院一卷第147頁）；另證人即永潤不動產公司員工林奕佐亦於系爭刑案偵查中證稱：方建智經何清志介紹向伊與被告借款，伊有打市內電話向要向原告確認系爭土地設定抵押權事宜，因為無人接聽就未再確認（系爭刑案他卷第47頁），足見就系爭抵押權之設定，被告或相關之人並未向原告本人進行確認。至證人何清志雖證稱：當初我要借方建智錢時，有跟方建智的父親通過電話，方建智打電話給他父親方文德，我在電話中跟方文德說方建智要來借錢，並說要拿方文德名下大順路土地作為擔保，方文德在電話中說他不舒服，已把雙證件、土地所有權狀、印鑑証明交給方建智全權處理云云（院一卷第141頁），然此部分均據原告、方建智歷於系爭刑案及本院審理中否認、爭執在卷（系爭刑案偵卷104年2月11日偵訊筆錄、院一卷第184頁、院二卷第93頁），參以原告於103年1月至3月間並無健保就醫記錄，已如前述，實難認為何清志所證為真實。況依證人何清志證稱：伊之前並未見過原告，只有在103年4月間要將系爭土地辦理由原告贈與方建智，然因故撤銷，方建智將辦理過戶之文件取回後，伊有去找方文德一次，也只見過那次面等情（院一卷第145頁），可認系爭抵押權設定之前，何清志與原告訴未謀面，其對原告之聲音顯然無所知悉，縱有上開電話通訊，何清志顯亦不能證明電話中之人為原告本人。是本件亦不能以何清志上開證詞內容，逕認原告確已授權方建智代理系爭抵押權之設定行為。
3.被告雖又以張金來所持發票日為103年2月20日之另案本票，辯稱原告果未授權方建智設定系爭抵押權，以原告於103年2月20日經張金來提示另案本票時，理應可查悉方建智之作為，何以遲未報案，並遲至張金來以另案本票裁定聲請強制執行並查封原告不動產時始爭執而有違常情云云。惟另案本票所擔保之債務，並非方建智與被告之債務，是以另案本票之發票，顯與本件系爭抵押權擔保之債務不同而彼此無涉，本不能以另案本票是否為原告所爭執一節，遽認系爭抵押權設定有無經原告授權為之。且另案本票業經本院103年度簡字第991號民事判決認定乃方建智偽冒名義簽發，並確認其本票債權不存在確定在案，有該判決及其確定證明附卷為佐（院一卷第85-89頁）。再者，被告並未舉證證明張金來確有向原告提示另案本票，又另案本票裁定乃方建智與張金來洽談後，知悉張金來已聲請本票裁定，而特意於中午郵遞時間在家等待，並拿取原告平常之收信印章蓋印收受，其抗告之提出，亦係方建智委託友人撰狀提出，為怕原告知悉而將抗告地址記載為方建智按摩院之住址，是以此部分原告均不知情，均據方建智於本院審理中結證明確（院二卷第90-92頁）；而據本院調取另案本票裁定卷核閱結果，另案本票裁定於103年3月20日裁定後，其餘103年3月24日經送達於原告之送達證書，確係以印章蓋印為之；另以原告名義所提出之抗告狀，確實記載抗告人之收信地址為高雄市○○區○○○路○○○號，而有別於原告之實際住所地，凡此在在與證人方建智所證情節相合，益見方建智上開所證可採。是本件已難認原告於另案本票發票日或張金來聲請另案本票裁定之時，即已知悉方建智有冒用其名義發票情事，更難進認原告於斯時即已可查悉方建智設定系爭抵押權之事。
4.末查，本件被告雖於103年5月8日始向臺灣高雄地方法院檢察署（高雄地檢署）就系爭抵押權之設定事實提出犯罪之告訴，有刑事告訴狀暨其上收文戳章在卷為證（系爭刑案他卷第1頁），距系爭抵押權之設定日期已有2月餘。然原告主張其張金來告訴張有慶持另案本票借款之詐欺案件，經高雄地檢署核發傳票於103年4月29日偵查庭作證，始知悉遭冒名簽發另案本票一情，有其提出之傳票可佐（院一卷第18頁），並據本院調取高雄地檢署103年度他字第2726號偵查卷宗核閱屬實，有該案103年4月29日訊問筆錄附於該卷可稽。另原告於本院審理中經依職權訊問，其具結稱：因為方建智盜開我名義的本票，我去作證後，覺得我其他重要的東西也以可能會不見，才知道我的抽屜鎖被破壞後來我就去地政事務所查詢抵押權設定，才發現此事等情（院一卷第183、187頁），對照原告所提出系爭土地第一類登記謄本（院一卷第6頁）記載申請日期為103年4月30日09時36分，其時間順序吻合且密接，是堪信原告主張於103年4月30日始知系爭土地遭設定系爭抵押權等情為真。則原告於103年5月8日提出刑事偽造文書之告訴，其時間點難認有何刻意延滯未為追究等違常情事。被告辯稱原告遲未報案有違常情云云，亦無可採。
5.綜上各節，本件依卷存積極事證已足認原告並未授權方建智設定系爭抵押權，被告所辯各節，均無可採，況被告亦未再提出其他事證證明原告有同意或授權方建智設定系爭抵押權之事實，仍應認原告主張屬實。參諸首開說明，原告主張系爭抵押權不存在，於法有據。
（三）按民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，有最高法院40年度臺上字第1281號號判例可資參照。是由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，若本人並無任何授與他人代理權之表見行為，縱第三人誤以為該他人有代理權限，仍不能令本人負表見代理之責。次按我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，亦為最高法院70年度臺上字第657號判例所明揭。且他人持有本人之身份證亦與由自己之行為表示以代理權授與他人之情形不同，仍與前開表見代理之規定有間。自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。經查，本件係方建智未經原告同意、授權之情形下，竊取原告之印鑑章、系爭土地所有權狀，及以購買機車之原因拿取原告身分證，原告對方建智以系爭土地向被告借款及設定系爭抵押權乙事，其並不知情，均如前述，則方建智偽造原告簽名、盜蓋原告印鑑章之行為既屬不法行為，徵諸前開說明，自無適用表見代理之餘地。且單純拿取身分證，亦不足以構成表見之事實，參諸上開法律見解說明，自不符表見代理之要件，被告抗辯原告應負表見代理之授權人責任云云，即無可採。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權之設定既未經系爭土地所有權人即原告同意，其設定自不生效力，從而原告訴請確認系爭抵押權不存在，自屬合法。又系爭抵押權既不存在，其登即有妨害原告所有權之情形，則原告依民法第767條規定請求除去妨害，命被告塗銷系爭抵押權之設定，同屬合法。
六、綜上所述，原告依民法第767條規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告塗銷前開抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第七庭 法 官 黃苙荌以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 劉冠宏附表┌───┬──────┬────┬─────────────┐│編號 │ 土地地號 │權利範圍│應塗銷之抵押權 │├───┼──────┼────┼─────────────┤│ 1 │高雄市鼓山區│1/1 │權利種類：普通抵押權 ││ │龍華段三小段│ │登記日期：103年3月5日 ││ │949-7地號 │ │字號：鹽專字第002690號 ││ │ │ │權利人：蘇芳誼 ││ │ │ │擔保債權總金額：新臺幣960 ││ │ │ │萬 │└───┴──────┴────┴─────────────┘