臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第272號原 告 吳舒芸訴訟代理人 林石猛律師
蔡琇如律師被 告 張文政訴訟代理人 徐豐明律師被 告 澐緹室內裝璜工程有限公司法定代理人 林奇臻訴訟代理人 駱怡雯律師
陳旻沂律師複代理人 吳艾黎律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除。
被告甲○○應留設高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築。
被告澐緹室內裝璜工程有限公司應給付原告新臺幣肆拾貳萬壹仟伍佰捌拾伍元，及自一０四年九月十五日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第三項得假執行。但被告澐緹室內裝璜工程有限公司如以新臺幣肆拾貳萬壹仟伍佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參照）。原告起訴原聲明請求：
㈠被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地之地上物與坐落同段632地號土地上建號135號地上物相鄰之結構體，以小規模破碎打除方式自地上物之牆面起拆除15公分。㈡被告甲○○應於高雄市○○區○○段○○○○號土地上，自與同段632地號土地相鄰之原共同壁牆面起，留設15公分，不得建築。㈢被告甲○○、澐緹室內裝璜工程有限公司（下稱雲緹公司）應連帶給付原告新台幣（下同）6,488,212元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣原告願供擔保請宣告假執行（本院卷一第3頁）。本件起訴後，原告先於103年6月20日具狀撤回對被告澐緹公司之起訴（本院卷一第97頁），嗣於104年9月14日，原告又具狀再追加被告澐緹公司（本院卷二第132頁），並於105年8月24日當庭減縮聲明為：㈠被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除。㈡被告甲○○應留設高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築。㈢被告應連帶給付原告5,980,577元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第三項聲明原告願供擔保請宣告假執行（本院卷三第68頁反面），經核屬訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段135建號建物（下稱系爭原告所有建物）所有權人，而被告甲○○為坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段414建號建物（下稱系爭被告甲○○所有建物）所有權人，上開二棟建物相鄰且有共同壁。被告甲○○於民國102年間，在未取得拆除執照及建築執照之情形下，即委由被告雲緹公司將系爭被告甲○○所有建物拆除，並於原址興建新建物（下稱系爭新建物），詎被告雲緹公司於拆除時竟將系爭被告甲○○所有建物與系爭原告所有建物相連接之連續性樑以怪手扯斷，造成系爭原告所有建物產生結構安全危險，且於拆除過程中，被告雲緹公司所採取之拆除手法粗糙，造成相鄰土地劇烈震動，共同壁可見鑿痕、系爭原告所有建物因而產生天花板、牆壁龜裂、地板膨起變形等損害（下稱系爭鄰損事件），另被告雲緹公司逕將共同壁牆面拆除而未做防護防水措施，造成共同壁磚頭外露，系爭原告所有建物於雨日時漏水如注，並損及裝潢及家具，又被告雲緹公司興建系爭新建物時，未自立牆壁更未保留碰撞距離，竟直接使用共同壁興建，不僅使系爭原告所有建物須承受系爭新建物之重量，遇有地震或強風時，系爭原告所有建物即有受系爭新建物碰撞而倒塌之危險。按高雄市000000000000000000000000000000000000路000巷0弄00號拆除後重建與本案標的物本館路144巷1弄9號分屬2個不同結構體，當地震水平力作用時，2個不同結構體之層間變位亦不相同，未留安全碰撞距離恐有結構體相互碰撞擠壓，造成鑑定標的物結構體毀損之虞」，是被告甲○○應將系爭新建物與系爭原告所有建物相鄰部分之結構體自地上物之牆面起拆除15公分以留設碰撞距離，另因系爭原告所有建物現已有安全之虞，若系爭新建物拆除不當將造成系爭原告所有建物產生倒塌之急迫危險，爰依民法第767條第1項中後段，請求被告甲○○採行鑽孔工法拆除方式為之。另系爭原告所有建物結構系統已受被告雲緹公司拆除系爭被告甲○○所有建物之方式及系爭新建物之擠壓、挫壓而受有多重性損害，已難恢復原有之安全及使用，需拆除重建，被告雲緹公司對於原告因此所受之損害自構成侵權行為，而被告甲○○未委由建築師設計規劃，而逕交由不適任之承攬人即施工廠商施工，並構成定作人及建築物所有人之侵權行為，應與被告雲緹公司連帶負損害賠償責任，故請求被告應賠償拆除重建及因此所生之相關費用共計5,980,577元（計算方式詳如附表一所示），縱認回復原狀之方式僅須採補強方案即可，則除補強費用1,256,019元，於補強及修復工程期間，原告租賃房屋之費用168,000元、二次搬遷費98,200元、無法營業損失342,936元（計算式：57,156元/月×6月＝342,936元）、其他雜支費用100,000元、建築師設計監造費96, 713元，及原先支出原證九之鑑定費用30,000元，被告亦應賠償，且應計算因原告所有建物於發生損害前及修補後之間之交易價值貶損情形，又本件應毋庸計算折舊，縱應計算折舊，亦僅有材料部分方生折舊，工資等工程費用無須計算折舊，為此，爰依法第767條第1項中後段、第794條、第184條、第185條、第189條、第191條、第196條等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除。㈡被告甲○○應留設高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築。㈢被告應連帶給付原告5,980,577元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第三項聲明原告願供擔保請宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告甲○○則以：被告雲緹公司係以人工截斷法截斷系爭被
告甲○○所有建物與系爭原告所有建物銜接之建物混凝土結構，並無以怪手扯斷連續樑之情事，自不會有造成系爭原告所有建物結構安全有疑慮之情，被告雲緹公司亦無拆除共同壁牆面，且亦有做防護防水措施，土木技師公會鑑定報告略載：本館路144巷1弄1號（即系爭原告所有建物）連續樑主筋截斷，造成鑑定標的物（系爭原告所有建物）結構安全有疑慮，並非如原告所稱產生結構安全危險，且土木技師公會鑑定報告係完全依原告片面之詞所下之定論，鑑定人謝文川為原告之舊識，其鑑定報告之真實性及公正性值疑。另原告於93年間，在未取得建造執照之情形下，亦有拆除、興建其所有建物之行為，對自體房屋均產生劇烈之震動，再與系爭原告所有建物毗鄰之本館路144巷1弄7號之建物，前經其所有人拆除重建為4層建築物，亦產生劇烈之震動，則系爭原告所有建物若有結構安全之疑慮，又豈是被告甲○○拆除重建所造成。又被告甲○○新申請之建造執照平面圖說，已預留碰撞距離60公分，是系爭原告所有建物並無受有倒塌之危險，系爭原告所有建物為69年4月10日建築完成之加強磚造老式建物，其要求賠償改建為全新RC結構建物之費用，顯無理由，況其細項亦多有不合理之處，系爭原告所有建物應進行補強，以避免可能發生之危險即可，並無重建之必要，而原告所有的建物是69年4月10日興建的加強磚造建物，歷經36年了，所以補強費應該要考慮折舊問題，且被告甲○○並無賠償原告重建費用之可歸責事由，自無賠償義務，況系爭被告甲○○所有建物之拆除重建工程，係由被告雲緹公司承攬，伊為定作人，依民法第189條規定，原告若受有損害，伊並不負損害賠償之責等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告澐緹公司則以：原告所有建物並無拆除重建必要，況原
告所有建物實際上確實是少了一戶隔戶牆柱及壹支地樑鋼筋，所以該建物現況結構強度就比原設計圖說低，鑑定單位卻估算到至原設計圖說的強度，顯不符民法第213條之規定回復到損害發生前的原狀。縱認伊應負修復責任，惟修復金額未達600萬元以上，顯屬建築法第16條、高雄市建築管理自治條例第41條第3項所定不需由建築師設計、監造或營造業承造之工程，則原告要求由被告雲緹公司給付監造費用，於法不合，另就系爭原告所有建物應予折舊，並就原告請求之各項費用及金額分別答辯如附表一伊答辯欄所示，是原告請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭原告所有建物與系爭被告所有建物相鄰且有共同壁。
㈡被告於102年間，在未取得拆除執照及建築執照之情形下，即委由被告雲緹公司將系爭被告甲○○所有建物拆除。
四、本件爭點：㈠被告澐緹公司就系爭鄰損事件之發生有無過失？原告得否請
求被告澐緹公司就其因此所受之損害負損害賠償責任？㈡被告甲○○應否與被告澐緹公司負連帶賠償之責？㈢原告得否請求被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○
○號土地（如高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除，並留設高雄市○○區○○段○○○○號土地（如高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築？㈣系爭原告所有建物是否得以補強方式修復，抑或應拆除及重
建？原告得請求賠償之項目、金額若干？
五、本院得心證之理由：㈠被告澐緹公司就系爭鄰損事件之發生有無過失？原告得否請
求被告澐緹公司就其因此所受之損害負損害賠償責任？⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定有明文。又建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條前段著有規定。而建築物之基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全，設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據；凡進行挖土、鑽井及沉箱等工程時，靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依本規則建築構造編中有關規定辦理，挖土深度在1.5公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中有關規定設置，建築技術規則建築構造編第62條及建築設計施工編第154條各訂有明文。觀諸上開建築法規之目的均在防止建築物於施工時，避免鄰地、鄰房因施工而發生沉落、側移、崩塌、損壞之情形，以維護鄰地、鄰房所有權人之權益，上開法規自屬民法第184條第2項所指之保護他人之法律甚明。
⒉經查，原告主張其所有建物與系爭被告甲○○所有建物相鄰
且有共同壁，被告甲○○於未取得拆除執照及建築執照之情形下，即委由被告澐緹公司將系爭被告所有建物拆除，並於原址興建新建物，而因被告澐緹公司施工不當發生系爭鄰損事件，而高雄市土木技師公會於其起訴前曾就系爭原告所有建物受損情形為鑑定等節，業據其提出建物所有權狀、土地登記謄本、地籍圖謄本、建物登記謄本、建物受損照片及高雄市土木技師公會鑑定報告書等件為證（本院卷一第10-1至63頁），然為被告所否認，並以上開情詞置辯。關於系爭房屋受損情形暨責任歸屬如何，經本院依原告聲請送台灣省結構工程工業技師公會鑑定（本院卷一第210頁），該會於105年1月12日以一○四高結師（十一）字第00000000-0號函文檢附鑑定報告書謂：「㈠有關11號建物之拆除、重建行為是否造成9號建物損害？鑑定結果：確實造成9號建物損害，其損害情形臚列如下：⒈因鄰房拆除時造成之振動，原告住宅一樓客廳及廚房地坪拋光石英磚破損及拱脫…；⒉因鄰房拆除時造成之振動，造成牆版梁裂隙…；⒊因鄰房拆除隔戶牆變為室外牆，無防水處理導致原告住宅室內牆板滲漏、膨拱或裝潢受損…；⒋因鄰房拆除鋼筋截斷及局部拉扯現象之損害…；⒌綜合上述勘查結果研判，有關11號建物之拆除、重建行為確實造成9號建物損害。㈡「損害是否危及結構安全？」部分：拆除11號1戶後，已改變原設計之結構行為，將對原結構配筋量是否足夠產生疑慮，且拆除時將梁之連接鋼筋截斷，造成錨定長度不足，確實降低鑑定標的物之耐震能力，鑑定結果應有安全疑慮。…」等情，此有台灣省結構工程工業技師公會鑑定報告書1份存卷可參。參諸上開鑑定結果係由該會專業鑑定人員依其於系爭房地現場所見實際狀況，以精密儀器實施地坪水準及房屋傾斜度測量後，本於其專業素養所為之判斷，佐以原告於提起本件訴訟之前，其即已委請高雄市土木技師公會就上開相同事項予以鑑定，該鑑定結果亦認系爭被告甲○○所有建物之拆除重建，造成系爭原告所有建物結構安全有疑慮，此有高雄市土木技師公會鑑定報告書在卷可查，是系爭被告甲○○所有建物之拆除重建，對於與該建物毗鄰之系爭原告所有建物並未採取適當而足以防護其結構安全之措施，且因此造成系爭原告所有建物受有前揭鑑定報告書所指原告住宅一樓客廳及廚房地坪拋光石英磚破損及拱脫、牆版梁裂隙、住宅室內牆板滲漏、膨拱或裝潢受損等損壞之事實，堪可認定。
⒊其次，被告澐緹公司於施工時既未採取上開防護措施，顯有
違上開建築法規關於防護鄰地、鄰房之相關規定，且亦因此致原告受有損害，依民法第184條第2項前段規定，自應推定被告澐緹公司就系爭鄰損事件之發生係有過失，而被告澐緹公司亦未能證明其於此係無過失，則原告請求被告澐緹公司就其因此所受之損害負損害賠償責任，即屬有據。
㈡被告甲○○應否與被告澐緹公司負連帶賠償之責？⒈原告主張因被告甲○○為系爭工程之定作人，被告澐緹公司
為承攬人，故其得依民法第184條第2項、第189條等規定，請求被告甲○○與澐緹公司就其所受損害負連帶賠償之責云云，而兩造對被告甲○○為系爭工程之定作人，澐緹公司為系爭工程之承攬人乙節並不爭執，惟否認被告甲○○有依民法第189條負損害賠償之責。
⒉按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人
不負損害賠償。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，此為民法第189條所明定。準此，承攬人為承攬事項，如有加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決意旨參照）。原告雖主張被告甲○○應與被告澐緹公司連帶負損害賠償責任云云，惟被告甲○○為系爭工程之定作人已如上述，則被告澐緹公司就系爭工程之施工而致原告所受損害應否負賠償責任，即應視其有無民法第189條但書規定之定作或指示上之過失而為認定，且原告對此有利於自己之事實應負舉證責任。惟原告迄今未能舉證證明被告甲○○就系爭工程之定作，或因系爭工程之施工，對於被告澐緹公司現場監工人員或其他人員，曾為任何之指示或該指示有何過失，且依一般情形而言，僅單純定作與本件系爭工程相同之事項，本難逕予認定係有過失，是被告甲○○對於被告澐緹公司因執行承攬事項，致損害原告所有之系爭建物，即不負損害賠償責任，原告主張被告甲○○與澐緹公司連帶負損害賠償責任，尚非可採。
㈢原告得否請求被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○
○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除，並留設高雄市○○區○○段000地號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築？⒈按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基
動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項中後段亦有明文。本條規定立法意旨在於保護所有權之圓滿狀態，分設所有物之返還請求權、保全所有權之請求權、預防侵害請求權三種，中段即為保全所有權之請求權，所有權人對於妨害其所有權者，為保所有得安然行使其權利起見，特許其為除去之請求（民法第767條立法理由參照）。
⒉依台灣省結構工程工業技師公會及高雄市土木技師公會鑑定
報告書，均認系爭工程確係導致系爭鄰損事件，並使系爭原告所有建物結構安全有疑慮，已如前述，又上開高雄市00000000000000000000000000路000巷0弄00號拆除後重建與本案標的物本館路144巷1弄9號分屬2個不同結構體，當地震水平力作用時，2個不同結構體之層間變位亦不相同，未留安全碰撞距離恐有結構體相互碰撞擠壓，造成鑑定標的物結構體毀損之虞」等語，足徵因系爭原告所有建物確有結構安全之虞，若系爭新建物拆除方式不當，恐造成系爭原告所有建物產生倒塌之急迫危險，且建物間確有留設碰撞距離之必要，是原告請求被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（如高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除，並留設高雄市○○區○○段000地號土地（如高雄市仁武地政事務所土地複丈成果圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築，洵屬有據。
㈣系爭原告所有建物是否得以補強方式修復，抑或應拆除及重
建？原告得請求賠償之項目、金額若干？⒈按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，惟債權人亦得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196條、第213條第1項、第3項各定有明文。被告澐緹公司於執行系爭工程之承攬事項時，因未對系爭房屋採取相應之防護措施，致生系爭鄰損事件，原告得對被告澐緹公司請求侵權行為之損害賠償已如前述，茲就原告請求給付之項目及金額分述如下：
⑴修復費用：
①原告固稱系爭原告所有建物之強度與耐震能力已遭侵害，又
局部補強方案關於柱之局部補強是否會導致塑鉸區產生變化及塑性鉸的發展及破壞結構，仍有疑慮，則本件僅採取修復補強之方式，尚不足以確保系爭原告所有建物之結構安全性，而應以拆除重建為回復原狀之方式云云，惟本院審酌依上揭台灣省結構工程工業技師公會鑑定報告結論稱「目前鑑定標的物依相對水準測量結果顯示，最大相對角變量僅為1/765，施工應無造成原告房屋傾斜現象」，及該會105年6月14日函覆修補方案部分，稱「…(八)鑑定報告補強方案僅針對梁柱接頭局部補強，對整體結構之鋼心與質心，較無變化，日後遇諸如地震等外力侵擾，應不致於集中於未補強部分」等情，足徵系爭原告所有建物得以補強方式修復，以維持房屋結構原有之強度，毋庸拆除重建，而該公會依據系爭原告所有建物前揭實際受損情形所提出之補強平面示意圖、細部圖及梁柱包覆鋼板補強計算、補強及修復數量明細表、補強及修復工程預算表，已詳列系爭原告所有建物之修復方式、各項工程數量計算表、單價分析表、修復施工費及材料單價表及所需各項費用金額，故其建議之修復項目及據此計算後得出之工程預算金額為1,256,019元，應屬客觀可採。
②又損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來
狀態，而係應有狀態，並不使之另外受利，故修理材料以新品換舊品者，自應予以折舊，本件損害賠償之目的在於填補被害人實際損害，應採用平均法計算折舊，較為公允。系爭房屋之修補工程預算金額為1,256,01 9元已如上述，而其中補強及修復施工費合計為1,013, 239元，惟此部分尚應計算折舊，至其他雜項費用（廢料清理及運費、其他、稅捐及管理費）則為242,780元，此部分則無折舊問題。又查系爭原告所有建物係於69年4月10日建造完成，係作為住家用，主要建材為加強磚造，有系爭原告所有建物之建物所有權狀在卷可證（本院卷一第10-1頁），依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，加強磚造之房屋建築耐用年數為35年，依平均法每年折舊1/35，又依上開固定資產耐用年數表說明第四項：固定性之附屬設備無單獨使用價值者，其耐用年數隨其主要設備，故系爭原告所有建物之地板、牆壁、磁磚等固定性之附屬設備之耐用年數均隨同加強磚造房屋而亦為35年。而系爭原告所有建物受損期間，依被告甲○○於102年間委由被告澐緹公司施工，而原告於102年5月9日開始拍照存證乙情，前揭受損照片附卷可稽（本院卷一第16頁），故應可認系爭原告所有建物至遲於102年5月9日即受有上開損害，再參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8項規定：「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以1月計」，故系爭房屋之使用年數自69年4月10日起至102年5月9日止，為33又1/12年。而系爭原告所有建物需為修復部分之殘價為28,146元【計算式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1），即1,013,239÷（35+1）＝28,146（小數點以下四捨五入】，則補強及修復施工費部分之折舊額應為931,147元【計算式：折舊額＝（取得成本-殘價）×折舊率×年數，即（1,013,239-28,146）×1/35×（33 +1/12）＝931,147（小數點以下四捨五入）】，是上開補強及修復施工費用經扣除折舊後，應為82,092元【計算式：1,013,239- 931,147＝82,092】，加計其他雜項費用242,780元，原告所得請求系爭房屋之修復費用應為324,872元【計算式：82,092+242,780＝324,872】，其逾此部分之請求尚屬無據。
⑵租賃房屋及搬遷費用：
原告固稱其於系爭原告所有建物之修復期間，得請求租賃房屋及搬遷費用云云，為被告所否認。本院審酌高雄市結構工程工業技師工會鑑定報告說明之修建行為，均為局部補強，並未更動全部房屋之結構，而原告復未提出其他具體證據以實其說，則於修建期間，原告應無搬遷必要，是原告此部分請求，實不足採。
⑶營業損失：
原告主張其於自家經營燒餅舖生意，於103年3月份淨利為51,170元、4月份淨利為63,141元，平均為每月57,156元，原告自得請求拆除重建或結構補強期間無法營業損失云云，惟修復房屋應不影響原告經營燒餅舖之生意，況原告之攤位本即在屋外路旁，有原告攤位照片在卷可參，實難認原告所經營燒餅舖生意將受施工影響。又縱認營業上損失，原告提出103年3月、4月之原味燒餅日記簿為原告自行製作，並非作為原告報繳營業稅款及開立發票之依據，無法作為原告有合法營業及收取合法營業所得之依據，而原告復未提出其他證據相佐，是原告此部分主張，即為無據。
⑷建築師設計監造費：
原告主張應按行政院公共工程委員會所發布之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法，原證22「建築物工程技術服務建造費用百分比上限參考數」規定，第一類建物建造費用500萬以下部分為7.7%。則本件補強費用1,256,019元，建築師的設計監造費為96,713元等語，被告則辯稱縱認伊應負修復責任，惟修復金額未達600萬元以上，顯屬建築法第16條、高雄市建築管理自治條例第41條第3項所定不需由建築師設計、監造或營造業承造之工程，則原告要求由被告給付監造費用，於法不合，鑑定單位亦未列載此項費用，可見並無必要云云。惟按建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。前項造價金額或規模標準，由直轄市、縣(市)政府於建築管理規則中定之，建築法第16條定有明文，復按高雄市建築管理自治條例第41條規定：「有下列情形之一者，建築物或雜項工作物得免由建築師設計、監造或營造業承造：一、建築物之建築面積在45平方公尺以下，且高度在4.5公尺以下。二、依規定准予興建之自用農舍，其總樓地板面積在165平方公尺以下，且高度在8公尺以下或二層樓以下。但集村興建之農舍，不在此限。三、雜項工作物造價在新臺幣50萬元以下。四、經農業主管機關核准，非供加工、運銷之農業設施、畜牧設施、養殖設施或林業設施，其構造規模符合下列標準者：㈠建築物簷高10.5公尺以下。㈡鋼筋混凝土造、加強磚造構造物，樑跨度小於6公尺。㈢鋼骨、鋼筋造樑跨度小於12公尺。前項各款以外之非供公眾使用建築物或雜項工作物，其工程造價在新臺幣600萬元以下，且無附建地下室或鋼筋混凝土擋土牆高度在2公尺以下者，得由土木包工業承造。」上開規定僅係規定得免由建築師設計，或監造或營造業承造之情形，而本件原告係因系爭鄰損事件而使其建物受損，並有影響其結構安全之虞，其請求建築師設計監造費顯屬有據，又其費用係依行政院公共工程委員會所發布之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法請求辦法為計算，尚屬合理，是原告請求建築師設計監造費96,713元（計算式：補強費用1,256,019元×7.7%≒96,713元）。
⑸其他雜支費用：
原告主張另有其他雜支費用100,000元，然原告並未提出任何單據以實其說，實難憑採，是原告此部分請求，顯無理由。
⑹鑑定費用：
原告主張被告雲緹公司應給付系爭鄰損事件送請高雄市土木技師公會鑑定費用30,000元云云，並提出該費用收據（見本院卷一72-74頁）為證。惟按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條有明文規定，而該所謂「所受損害」，即現存財產，此因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害，所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件原告支出之鑑定費用30,000元，核係原告為實現損害賠償債權所支出之費用，非因被告侵害權利而使其現存財產減少，自不得為請求損害賠償之標的，是原告此部分主張即屬無據。
⑺交易價值減損部分：
原告復主張應計算系爭原告所有建物於發生損害前及修補後之間之交易價值貶損情形，被告就此減損金額亦應賠償云云。又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，此為民法第196條所明定。系爭原告所有建物因被告澐緹公司於施工時造成上開損害業如前述，則原告請求物因受損所減少之價額，固屬有據。然查，系爭原告所有建物因系爭工程之進行而受損部分，經台灣省結構工程工業技師公會鑑定結果，既認定可經由上述之修復方式回復原狀，則經以上開修復金額為賠償後，系爭原告所有建物之價值即已回復至系爭工程施工前之狀況及價值，故原告得請求之差額損害，亦應僅限於此範圍內，亦即原告之損害，僅在於回復至施工前之價值，此項施工前後之價值差額，既經以修復所需金額為填補，在此金額外即無其他損害可言。至原告所稱系爭房屋交易價值減損而生之差額損害部分，因考量房屋之交易價值本係受市場供需情形、房屋所在地段、周邊公共設施及生活機能良好與否等眾多因素所影響，系爭房屋之交易價值如何，係原告在出售時基於主客觀因素所考量後之數據，此應屬經濟損失之範疇，尚難採為認定損害額之依據，是以，原告得請求賠償之金額，應僅以本院認定之前揭修復費用353,095元為限，其逾此金額所為之請求，尚難准許。
⑻從而，被告澐緹公司應給付原告421,585元（計算式：修復
費用324,872元＋建築師設計監造費96,713元＝421,585元）。
六、綜上所述，本件原告依侵權行為之法律關係，得請求被告甲○○應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除，並留設高雄市○○區○○段○○○○號土地（如附圖所示編號B部分，面積3.16平方公尺）不得建築；被告澐緹公司應給付原告421,585元，及自104年9月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，又本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自應依職權宣告假執行，而此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，故就原告勝訴部分即無再由原告聲請供擔保宣告假執行之必要。又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 張茹棻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日
書記官 吳書逸附表一：原告請求拆除重建之情形下，各項目之主張：
┌─┬────┬──────┬─────────────┬───────────────┐│編│請求項目│請求金額 │原告主張 │ 被告澐緹公司 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│1 │拆除重建│4,020,032元 │依高雄市結構工程工業技師公│ ││ │費用 │ │會鑑定報告，拆除重建費用為│ ││ │ │ │4,020,032元。 │ │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│2 │租賃房屋│ 336,000元 │於拆除重建期間，原告租賃房│原告主張於房屋修建期間需搬出，││ │費用 │ │屋之費用336,000元（計算式 │惟未提出予以說明，伊予以否認。││ │ │ │：28,000×12月＝336,000元 │再者，高雄市結構工程工業技師公││ │ │ │） │會鑑定報告說明之修建行為，均為││ │ │ │ │細部補強，並未更動全部房屋之結││ │ │ │ │構，則於修建期間，原告自無搬遷││ │ │ │ │必要。 │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│3 │搬遷費用│ 98,200元 │單次搬運費估價為38,500元、│同上，縱認有搬遷必要，搬遷費用││ │ │ │冷氣移機費估價為10,600元。│亦有過高。又伊否認原告提出之搬││ │ │ │無論為重修或補修，原告均需│運費估價單之真正，原告並未記載││ │ │ │配合遷出，俟工程結束後再遷│搬運項目，是否可作為本件修復工││ │ │ │回，共需有兩次搬遷，總計 │程之必要搬運項目之支出，已非無││ │ │ │98,200元【計算式：（38,500│疑。再者，基於無損害即無賠償之││ │ │ │＋10,600）×2＝98,200】 │法理，既為估價單，顯見原告未為││ │ │ │ │此支出，於法不應請求。 │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│4 │營業損失│ 743,028元 │原告於自家經營燒餅舖生意，│⑴同上所述，修復房屋應不影響原││ │ │ │於103年3月份淨利為51,170元│ 告經營燒餅舖之生意，況原告之││ │ │ │、4月份淨利為63,141元，平 │ 攤位本即在屋外路旁，更不受施││ │ │ │均為每月57,156元。原告請求│ 工影響。 ││ │ │ │拆除重建或結構補強期間無法│⑵縱有營業上損失，原告提出103 ││ │ │ │營業損失之計算式743,028元 │ 年3月、4月之原味燒餅日記簿為││ │ │ │（計算式：57,156元/月×13 │ 原告自行製作，而原告並未舉證││ │ │ │月＝743,028元） │ 有實質以及合法營業之事實。再││ │ │ │ │ 者，其形式並非具有業務上文書││ │ │ │ │ 之性質，亦非作為原告報繳營業││ │ │ │ │ 稅款及開立發票之依據，無法作││ │ │ │ │ 為原告有合法營業及收取合法營││ │ │ │ │ 業所得之依據。 ││ │ │ │ │⑶至原告另行請求「102年5月20日││ │ │ │ │ 至6月16日無法營業」，因不在 ││ │ │ │ │ 原請求賠償項目範圍內，故已逾││ │ │ │ │ 2年之消滅時效而不得請求。 │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│5 │建築師設│ 309,542元 │按行政院公共工程委員會所發│縱認伊應負修復責任，惟修復金額││ │計監造費│ │布之機關委託技術服務廠商評│未達600萬元以上，顯屬建築法第 ││ │ │ │選及計費辦法，原證22「建築│16條、高雄市建築管理自治條例第││ │ │ │物工程技術服務建造費用百分│41條第3項所定不需由建築師設計 ││ │ │ │比上限參考數」規定，第一類│、監造或營造業承造之工程，則原││ │ │ │建物建造費用500萬以下部分 │告要求由被告給付監造費用，於法││ │ │ │為7.7%。則本件重建費用 │不合。鑑定單位亦未列載此項費用││ │ │ │4,020,032元，建築師的設計 │，可見並無必要。 ││ │ │ │監造費為309,542元。 │ │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│6 │所有執照│ 300,000元 │鑑定報告並未計算相關執造及│原告並未具體說明項目內容、必要││ │申請費用│ │技師簽證等等相關費用，原告│性之依據等，已嫌無據。再者，鑑││ │ │ │概估為30,000元。 │定單位，亦未列載此項費用，可見││ │ │ │ │並無必要。 │├─┼────┼──────┼─────────────┼───────────────┤│7 │鑑定費用│ 30,000元 │原告原先支出原證九之鑑定費│ ││ │ │ │用30,000元。本件鑑定書認確│ ││ │ │ │有結構安全的損壞，結構技師│ ││ │ │ │公會鑑定費用應由被告負擔。│ │├─┴────┴──────┴─────────────┴───────────────┤│合計：5,836,802元 ││（註：原告聲明三為5,980,577元，應屬誤載） │└───────────────────────────────────────────┘