臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第351號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 李劭軒被 告 蔡孟實被 告 天傑投資有限公司法定代理人 蔡莊幸枝上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國103 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告蔡孟實所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號，權利範圍三十分之七之土地，於民國八十八年六月十日向高雄市三民地政事務所以八八年三專字第一○一三二○號所為之最高限額抵押權設定登記所擔保之新臺幣捌佰萬元債權不存在。
被告天傑投資有限公司應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。是以公司經解散登記，應行清算程序，且必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。經查，被告天傑投資有限公司（下稱天傑公司）於民國10
3 年9 月15日經全體股東同意解散，並選任蔡莊幸枝為清算人，經高雄市政府103 年9 月16日高市府經商公字第00000000000 號函文准予解散登記，然尚未向本院陳報清算人就任及清算終結等情，有公司變更登記表、股東同意書、高雄市政府函文、本院查詢表等附卷可稽（見本院卷第64至67、94至97頁），足認被告天傑公司之現務尚未了結，其法人格尚未消滅，自屬有當事人能力，且依公司法第
113 條準用第79條但書及第8 條第2 項規定，公司之清算人得由股東會選任，清算人於執行職務範圍內，為公司負責人，故蔡莊幸枝為被告天傑公司之法定代理人，合先敘明。
（二）被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人張金鑾於民國86年11月14日邀同訴外人陳文熊、楊曾加碧及被告蔡孟實為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）500 萬元（下稱系爭借款），惟自88年5 月31日起即未依約繳款，迄未清償，經原告向本院聲請強制執行未果，業經本院核發100 年度司執字第74611 號債權憑證在案。詎被告蔡孟實於88年6 月10日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍7/30，下稱系爭土地），設定擔保債權總金額最高限額800 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告天傑投資有限公司（下稱天傑公司），然被告天傑公司出資股東僅2 人即被告蔡孟實及其妻蔡莊幸枝，被告蔡孟實於88年5 月31日未依約繳款後，旋於同年6 月10日設定系爭抵押權予被告天傑公司，時間差距甚短，顯係被告蔡孟實為免系爭土地遭債權人聲請強制執行而為不實設定登記，且被告天傑公司設定登記後，迄未行使抵押權，亦與常情有違，是被告間系爭抵押權擔保之債權應為虛偽而不存在，依民法第87條規定，系爭抵押權設定登記行為無效。又被告間系爭抵押權設定行為，已致原告聲請強制執行因執行無實益，而不能受償，侵害原告之債權，原告有即受確認判決之法律上利益，自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。另因被告蔡孟實怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，代位被告蔡孟實請求被告天傑公司塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，原告主張張金鑾於86年間邀同陳文熊、楊曾加碧及被告蔡孟實為連帶保證人，向原告借貸系爭借款，詎於88年5 月31日即未再依約繳款，原告於100 年間向本院聲請強制執行未果，經本院核發債權憑證在案，嗣原告於103 年間持上開債權憑證對被告蔡孟實所有之系爭土地聲請強制執行，經本院以執行標的鑑價價格不足清償系爭抵押權所擔保之債權而認拍賣無實益等情，業據其提出本院100 年度司執字第74611 號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本、本院民事執行處103 年6 月24日函文等為證（見本院卷第7 至11頁），並經本院依職權調取本院103 年度司執字第12213 號執行卷，核閱屬實，堪認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權，業已影響原告可取得債權受償之權益，故系爭抵押權所擔保之債權存在與否，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決除去之，原告提起本件訴訟中關於確認之訴部分，應認有即受確認判決之法律上利益存在。
（二）次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項前段定有明文。又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別（最高法院52年台上字第722 號判例參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第1451號判決意旨參照）。經查，原告主張被告間就系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽之意思表示，系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，業據其提出被告天傑公司之董監事資料、被告蔡孟實及蔡莊幸枝之戶籍謄本等為證（見本院卷第13、54、55頁），可知被告天傑公司董事長為蔡莊幸枝，董事為被告蔡孟實，渠等2 人為夫妻關係，又被告蔡孟實於88年5 月31日未依約繳款後，旋於同年6 月10日設定系爭抵押權予被告天傑公司，時間差距甚短，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在及系爭抵押權之設定是否真實，已有疑義，而被告經經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，更未提出任何債權資料證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則本院依調查證據之結果，認原告主張被告間就系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽之意思表示而無效，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，應堪採信。
（三）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。又債權人為保全其債權，行使民法第242 條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之，至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上字第3534號判例參照）。經查，被告間就系爭土地所為系爭抵押權設定行為既為無效，則被告蔡孟實本於所有人之地位，自得依民法第767 條第1 項中段規定，主張系爭抵押權之存在妨害其所有權之行使，而請求塗銷系爭抵押權之設定登記，惟怠於行使其回復原狀之權利，又原告對被告蔡孟實確有債權存在，有本院核發之債權憑證附卷可憑（見本院卷第7 、
8 頁），則系爭抵押權存在確會影響原告聲請拍賣系爭土地有無實益及分配金額多寡，堪認原告為保全債權，確有依民法第242 條規定代被告蔡孟實行使權利以塗銷系爭抵押權登記之必要。從而，原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段規定，請求被告天傑公司塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
（四）綜上所述，原告提起本件訴訟有法律上確認利益，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示而無效，被告蔡孟實怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，得代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第87條規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767 條第1 項中段規定，代位被告蔡孟實請求被告天傑公司塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 黃振祐