臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第306號原 告 綠山林開發事業股份有限公司法定代理人 郭淑珍訴訟代理人 馬惠美律師被 告 高雄市政府法定代理人 陳菊訴訟代理人 張菀萱律師複 代理人 鍾芝宣律師上列當事人間請求給付污水委託處理費事件，本院於民國104年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒仟零壹拾柒萬陸仟元，及自附表所示各利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟叁佰肆拾萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒仟零壹拾柒萬陸仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴前固未經協商或提送協調委員會程序，惟此經兩造於本院審理中分別陳稱：（原告）因為之前業已協商多次未有結果，而被告不同意送協調委員會，且已對原告請求之委託處理費進行扣款，故僅能提起本訴解決；（被告）第六次協商時雙方均已同意由訴訟方式來解決，不爭執程序上事項，同意由鈞院進行實體判決程序等語在卷（本院卷二第
324 至325 頁）。又依據兩造所簽訂之「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫案興建營運合約」（下稱系爭營運契約）第十五章爭議處理，已將15.1協商、15.2仲裁、15.3訴訟三者併列為兩造間就系爭營運契約有關之事項發生爭議時之解決手段，且觀之上開第15.1、15.2、15.3條之約款內容，均無非經協商或提送協調委員會不得提起訴訟之約定；兩造復於系爭營運契約第15.3條約定：「任一方提起撤銷仲裁判斷之訴或因本契約之爭議提起訴訟時，甲乙雙方同意以中華民國臺灣高雄地方法院為第一審管轄法院」，是原告提起本訴自屬合法，本院就本件訴訟亦有管轄權，應為實體判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告為推動高雄市楠梓污水下水道系統建設，於民國93年間依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）規定及行政院92年6 月18日核定「促進民間參與污水下水道系統建設推動方案」，研擬以公開徵求投資人興建營運方式（即BOT ），即由政府提供土地並設定地上權予民間機構，由民間機構投資興建並營運污水處理廠及其官網，政府再依契約所定計費標準給付委託處理費予民間機構之方式辦理。本案經被告研擬可行性評估及先期規劃報告書（含建設計畫與投資建設方案及費率，下稱先期規劃報告書），並報經行政院核定後，於93年3 月10日據以辦理公開招商。嗣原告母公司力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）提出申請，並經甄審委員會審議後獲選為最優申請人，依據申請須知規定籌設原告公司，兩造並於93年10月20日簽訂「徵求民間參與興建暨營運高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫案興建營運合約」（下稱系爭營運契約），原告已依約完成平均日污水量至少達75,000CM D之二級污水處理廠，並自98年12月31日起開始正式營運，被告亦已支付原告自開始營運日至99年12月31日之委託處理費。惟被告自100 年度起，以本案預算遭高雄市議會刪除為由，拒絕給付原告自100 年1 至12月之委託處理費，經原告提付仲裁解決，由臺灣營建仲裁協會以
101 年度臺仲聲字第6 號仲裁判斷原告全部勝訴在案。詎自
101 年度起，原告依約向被告申請給付自101 年1 月至102年12月之委託處理費（下稱系爭委託處理費），被告又以本案機電設備重置次數及比率（下稱系爭機電重置比率）應由
3 次100%降為1 次60 %，主張原告工作範圍業已變更，故應自原告處理每立方公尺污水所需建設費用每立方公尺19.5元中扣減1.28元，共計苛扣新臺幣（下同）70,176,000元（詳如附表所示），屢經原告催告給付，被告均置之不理，並拒絕依系爭營運契約所定協調委員會機制或仲裁方式解決爭議。爰依兩造間系爭營運契約第5.6.10條之約定提起本訴，並聲明如主文第1 項所示，及願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：伊對於倘無變更契約，原告得請求如附表所示之金額及利息均不爭執；然本案為國內首宗污水下水道BOT 案例，特許年限長達35年（營運期為32年），於營運期間被告每年需支付被告委託處理費每立方公尺25.66 元（含建設費用19.5元、固定操作維護費用4.05元、變動操作維護費用2.11元），每年約需7 億元；於99年12月25日縣市合併後，本案預算送入高雄市議會審議，議會於100 年3 月24日決議成立專案調查小組調查，隨後召開4 次專案調查會議，針對本
BOT 案之財務計畫內容提出「機電設備重置次數、額度估算過多，增加重置成本，影響委託處理費」之調查結論，並據此刪減本案預算，要求伊就機電設備重置議題與原告協商調降委託處理費率。而經多次修約協商會議後，兩造於102 年
2 月1 日第4 次協商會議，確認雙方針對費率調降計算基準，以高雄市政府水利局所建立之財務試算模組為準；於10 2年5 月9 日第6 次協商會議，原告同意將系爭機電重置比率由3 次100 % 調降為1 次60% ，是依上開協商會議結果，伊以前開財務模組計算得出每立方公尺應調降1.28元，惟原告不同意，故伊將爭議部分即每立方公尺1.28元予以扣留，俟法院判決。又機電設備重置成本屬契約明定組成「委託處理費率」之主要因素之一，故系爭機電重置比率既已由3 次100%調降至1 次60% ，自屬變更原契約所定之工作範圍，應相應降低調整費率，始符合契約公平及合理性原則，故參酌促參法第49條第3 項、施行細則第22條第1 項第3 款之精神，伊自得依系爭營運契約第2.3.2.3 條主張重大公共利益致政策變更，而變更原告之工作範圍，並調整原委託處理費之約定。縱認伊不得依上開約定單方面調整契約，然系爭營運契約成立後，內政部營建署始訂出投資契約範本，復因議會刪減預算，均非伊於締約當時所得預料，如不變更合約、調整費率，將顯失公平，而有情事變更原則之適用，是伊亦得依民法第227 條之2 規定主張調整契約、調降費率等語置辯。
並聲明駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告為推動高雄市楠梓污水下水道系統建設，於93年間依據
促參法規定及行政院「促進民間參與污水下水道系統建設推動方案」，研擬以公開徵求投資人興建營運方式（即BOT ）辦理。本案經被告研擬可行性評估及先期規劃報告書（含建設計畫與投資建設方案及費率），並報經行政院核定後，被告於93年3 月10日據以辦理公開招商；嗣原告母公司力麒公司提出申請，並經甄審委員會審議後獲選為最優申請人，依據申請須知規定籌設原告公司。
㈡兩造於93年10月20日簽訂系爭營運合約，原告已依約完成平
均日污水量至少達75,000CMD 之二級污水處理廠，並自98年12月31日起開始正式營運，被告亦已支付原告自開始營運日至99年12月31日之委託處理費。
㈢被告拒絕給付原告自100 年1 至12月之委託處理費，經原告
提付仲裁解決，由台灣營建仲裁協會於101 年11月19日以10
1 年度臺仲聲字第6 號仲裁判斷原告全部勝訴。㈣原告依約陸續向被告申請給付系爭委託處理費（自101 年1
月起至102 年12月止），惟被告以系爭機電重置比率應由3次100%降為1 次60% 為由，主張應自原告處理每立方公尺污水所需建設費用19.5元中扣減1.28元，總計扣留70,176,000元未給付。
㈤被告對於倘無變更契約，原告得請求如附表所示之金額及利息，均不爭執。
㈥如無變更契約，原告請求系爭委託處理費（自101 年1 月起
至102 年12月止），應依系爭營運契約第5.6.9.1 條逾（含）3 年之約定計算；又被告主張每立方公尺扣減1.28元，係自該條「CC處理每立方公尺污水所需之建設費用19.5元」中予以扣減。
㈦系爭機電重置成本之變更係屬「興建成本」之變更；而系爭
機電重置比率倘由3 次100%調降為1 次60 ％，並以被告主張之財務模組B2計算，確得出每噸扣減1.28元之結果。
㈧系爭修約協商會議第4 次、第6 次及第7 次會議紀錄之形式上真正。
㈨兩造於議約過程中，對於原契約草案第12條「預算未通過」得否作為除外事由，業經討論並做成刪除之共識。
五、得心證之理由：㈠被告主張兩造業經協商同意調降系爭機電重置比率，是否有
據？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。兩造間就合意修改系爭契約之方式與效力，於系爭營運契約第16.3條約定：「甲（被告）乙（原告）雙方得合意修訂或補充本契約。本契約之修訂或補充應以書面為之，並經甲乙雙方簽署始生效力，且視為契約之一部分」。準此，倘兩造對於調降系爭機電重置比率業已達成合意，自應以書面修改契約，並經雙方簽署，始為生效。又系爭營運契約第15.1.5條亦約明：「本契約所生之一切爭議進入仲裁或訴訟程序後，任一方不得以他方於協調委員會前有何種妥協、讓步、和解、或類此之意思表示，主張已經發生該種妥協、讓步、和解、或類此意思表示之法律效果」。本件原告依約向被告請領委託處理費，然被告抗辯兩造於第6 次協商會議中已就系爭機電重置比率由3 次100%降為1 次60 %達成共識，系爭委託處理費自應相應調降，故其自得拒絕給付等節，既為原告否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。
2.被告主張原告業於第6 次協商會議同意將系爭機電重置比率由3 次100 ％調降為1 次60％云云，固據其提出第6 次協商會議紀錄之結論（一）為憑（見本院卷一第176 至177 頁），然為原告所否認。經查，兩造歷次協商會議討論修約之起因，係因議會要求協商修約，目的即在調降委託處理費率，此參諸第4 次協商會議內容水利局副局長湯毓勳發言：「議會明確要求協商修約，但在整個契約架構下，不應該擅自做費率修改，且檢視契約也只有機電設備重置次數可作協商修改…」等語；台灣世曦公司發言：「…回應議會期盼，協商調降委託處理費率」等語即可得知，並有第4 次修約會議紀錄在卷可稽（本院卷二第171 至173 頁），復為被告所不爭執（本院卷二第324 頁）。又針對被告所提出系爭機電重置比率自3 次100 ％調降至1 次60％乙節，原告於第4 次協商會議中即明確表達：被告所謂依據契約範本，僅針對每15年重置機電成本60％一次修正重置項目，將重置風險全部轉嫁原告，且重置項目只是財務假設條件並非興建內容，如今要檢討財務假設條件（重置次數頻率），應顧及原告所提出一併修正之參數之反對意見（見第4 次會議紀錄原告發言，本院卷二第172 反面至173 頁）。原告復於第6 次協商會議中重申上開反對意見，略以：被告僅依據本案執行後契約範本修改單一（重置）假設條件，忽略引用契約範本時，應衡量整體風險規劃及配套措施，而非片面引用對政府機關有利之條件，將重置風險完全轉嫁予原告承擔，再重置次數及比例項目只是財務假設條件，並非契約所謂工作範圍（興建內容），如今要檢討財務假設條件（重置次數頻率），應顧及當初整體財務假設條件，而非片面修改單一假設條件等語；惟被告於該次會議中已明白表示本件並非徵求原告同意始得修改系爭機電重置比率之意，此綜觀該次會議法制局發言：「本案係基於公共利益等政策考量，爰變更重置次數及重置金額，是綠山林公司係依本府（水利局）之『指示』而為」等語；水利局總工程司發言：「本局依照上次在議會法制局提出的意見，依契約2.3.2.3 條規定主張重置次數變更，這是基於重大公共利益下，變更乙方的工作範圍，也『要求乙方配合』，希望在今天的紀錄裡呈現雙方共識」等語自明，並有第6 次協商會議紀錄全文在卷可稽（本院卷二第27至29頁），綜觀該次會議各單位意見，及對照參看結論（一）、（二），足見該次會議原告係主張其僅在「衡量整體風險規劃及配套措施下」，始同意將機電設備重置次數成本由3 次10
0 ％降為1 次60％；然被告則主張其依系爭營運契約第2.3.
2.3 條「單方面」即可變更系爭機電重置比率與契約內容，並「指示」原告應「配合」為之，無庸經原告同意，是均難謂兩造對於調降系爭機電重置比率乙節業已達成共識，自難以該次會議之結論遽採為對原告不利之認定。況參以原告於第7 次協商修約時復再度表達相同意見，反對被告片面變更機電設備次數及範圍，藉此達成變相調降委託處理費之目的，亦有第7 次協商會議紀錄在卷足憑（本院卷二第30至31頁），衡情，倘被告主張原告經協商後已同意調降系爭機電重置比率為真，則兩造就此既已達成共識，理應依契約所定方式，以書面修改該調降後之機電重置比率（包含修改投資執行計畫書之財務計畫章），並經雙方簽署，始生效力，焉有竟捨此不為而提起本件訴訟之理？益徵被告前開主張難認屬實，無從採憑。
3.再者，縱認原告曾於上開協商會議中同意調降系爭機電重置比率，惟兩造對於變更該重置比率後，委託處理費是否應相應調降，暨其應調降之費率為何，既經多次協商，仍有爭議，進而提起本件訴訟，業如上述，參酌兩造間系爭營運契約第15.1.5條約定之精神，關於系爭營運契約所生之上開爭議，進入本件訴訟程序後，任何一方均不得再主張他方於協商過程（協商修約會議）時有何種妥協、讓步、和解或類此之意思表示而主張其已發生法效，是縱被告主張原告於協商時業已同意調降系爭機電重置比率乙節為真，亦不得再於本件訴訟中主張甚明。至被告雖辯稱：本件係未經協調委員會即逕行提起訴訟事件，故無系爭營運契約第15.1.5條約定之適用云云。但查，本件係因被告於第6 次協商會議中即主張不依協調、仲裁等程序（水利局總工程司之建議），故未依兩造間系爭營運契約第15.1條所定爭議解決程序提送協調委員會，而就爭議部分逕採雙方合意訴訟方式辦理，此有上開第
6 次會議紀錄附卷足憑（本院卷二第29頁正反面），既係被告拒絕依系爭營運契約第15.1條爭議解決程序提送協調委員會，顯不應將此程序上不利益歸由原告承擔，則被告執此所為之辯解，亦無可採。
㈡被告主張其得依系爭營運契約第2.3.2.3 條基於重大公共利
益致政策變更，變更原告之工作範圍，而拒絕給付，是否有據？
1.系爭營運契約第2.3.2.3 條約定：「甲方基於重大公共利益致政策變更，須變更乙方工作範圍時，乙方應配合為之。但甲方與乙方應就變更後之權利義務進行協議，如協議未能於三個月內達成，則依本契約第十五章提送協調委員會處理」。被告主張其得依上開約定，以重大公共利益致政策變更為由，變更系爭機電重置比率即原告之工作範圍，而拒絕給付應相應調降之委託處理費，惟經原告否認，辯稱：本件並無重大公共利益致政策變更之情形，且被告主張變更之機電重置次數及比率，僅係系爭營運契約財務參數之假設，並非伊之工作範圍，被告主張與上開約定要件不符等語，則依民事訴訟法第277 條規定之舉證責任分配原則，被告主張適用有利於己之契約條款，應就該當於上開契約條款要件之事實負舉證責任。
2.被告雖主張：本BOT 案預算經送高雄市議會審查，經議會組成專案小組調查結果，認本案「機電設備重置次數、額度估算過多，增加重置成本，影響委託處理費」，並據此刪減本案100 年度預算至1,000 元；而本案係全國首宗污水處理系統BOT 案，原規劃為35年內重置3 次100 ％，然內政部營建署94年6 月16日營署環字第0000000000號函方訂出機電設備15年重置1 次60％之規定，故嗣後全台簽訂之10件污水處理系統BOT 案，關於機電設備重置次數及比率都已更改為重置
1 次60% ，且內政部營建署訂頒之98年度污水下水道投資契約範本（第8.4.2.1 條）亦均以一次60% 為機電重置比率，基於明知無必要、不可浪費公共預算，以及實際重置之必要性考量，此均為重大公共利益，且因上開重大公共利益，導致本案政策變更為機電重置比率須自3 次100%降為1 次60%，依據調整後機電重置比率計算結果，委託處理費率應相應調降每立方公尺1.28元等語，並提出內政部營建署促進民間參與污水下水道建設計畫投資契約範本、本BOT 案財務試算委託服務案財務試算報告（更新版）為證（本院卷一第226頁以下、卷二第119 頁以下），均為原告否認。經查，高雄市議會固曾質疑本BOT 案於規劃招商文件、簽訂合約及興建營運過程涉及貪瀆不法，而刪減本案預算，並組成專案小組調查後函送最高法院檢察署偵查，惟經該署特別偵查組調查結果，查無相關人員涉及貪瀆不法情事之具體犯罪事證，而予以簽結，其中針對本案有無浮報預算、興建成本之情形，經其查證後認定：關於財務計畫之利率及投資報酬率之條件，均係依據台灣經濟研究院建議規劃之條件訂之，各機電設備折舊年限及土木工程年限，亦係參考「行政院主計處財務標準分類- 機械及設備分類明細表」及「水污染防止設備（機動類）」最底年限之規定，互核參與審查委員之證詞，堪認高雄市政府之可行性評估及先期規劃報告應非無稽，關於投資報酬率及機電、土木工程重置次數之規劃，難認其間有何不當情事等情，有最高法院檢察署新聞稿在卷可稽（本院卷二第22至26頁），是高雄市議會前開所認，已屬無據。另被告雖援引內政部營建署94年6 月16日營署環字第0000000000號函，主張營建署嗣後業已訂出機電設備15年重置1 次60％之規定，故其後全台簽訂之10件污水處理系統BOT 案，關於機電重置比率均已更改為1 次60% 云云，但查，觀之上開營建署94年6 月16日函文內容（本院卷二第277 至278 頁），係針對宜蘭縣羅東地區及改制前台北縣板新（三峽、○○○區○○○○○道系統建設之BOT 計畫先期計畫書確認修正意見相關事宜之會議結論，充其量僅表示該二個案意見，無法證明營建署對於將來所有污水下水道系統之BOT 案機電重置比率均採認並明訂為1 次60% ，且本案係於92年12月間經行政院核定、於93年間招商並簽約，亦難執上開94年間做成之函文結論遽謂應予回溯適用於本案，況各BOT 案皆為獨立規劃、招商與議約，各契約內容、條件均非相同，要難僅以單一條件（機電重置比率）為比擬，是縱其後全台簽訂之10件污水處理系統BOT 案關於機電重置比率均已更改為1 次60% 、營建署訂頒之98年度污水下水道投資契約範本（第8.4.
2.1 條）亦以一次60% 為機電重置比率，鑑於本案訂約在前，其招商、議約等過程並無不法，而依當初規劃之時空背景及準據資料，其機電設備折舊年限係參考「行政院主計處財務標準分類- 機械及設備分類明細表」及「水污染防止設備（機動類）」最底年限之規定，核屬有據，均如上述，自難以嗣後其他BOT 個案或契約範本採用不同之機電重置比率，即遽謂本案機電重置比率之設定有何預估過高或不當情事。復參以本案機電重置比率為3 次100 ％，以本案許可年限35年（營運32年），自營運開始日後，以每10年另加計通貨膨脹因子後進行全數重置，合計許可年限內將進行3 次重置工程，其中第3 次重置將於重置2 年後即達許可年期屆滿，資產無償移轉予被告，相較於許可年期內僅只重置1 次或2 次之規劃方案，本案規劃市府於接受後較無機械老舊不堪使用之虞慮，此經被告委託專業顧問公司為本案BOT 案進行財務試算之結果記載明確（本院卷二第286 頁），顯見本案所採用之機電重置比率3 次100 ％，確有其依據及優點存在，尚難率爾遽謂機電重置比率調降為1 次60％即屬絕對優於3 次
100 ％、採用機電重置比率3 次100 ％係屬浪費公帑云云，益證個案契約採用何種機電重置比率，純屬契約當事人綜合考量各該締約條件予以價值衡量後選擇之範疇，無法僅憑契約單一條件即謂孰優孰劣至明。再者，自本案簽約以來營運迄今，行政院對於污水下水道發展方案，針對已完成簽約之
BOT 案（包含本案及其他污水下水道），仍採取依原促參方式辦理乙節，有原告提出之行政院98年3 月30日院臺建字第0000000000號函暨所附審議結論附卷可憑（本院卷二第41至42頁），被告對此亦未否認，足見中央政府關於本案之政策並無變更，此外，被告亦未舉出其他證據證明中央或地方關於本案之政策有何指示或變更之具體事實，自難認其上開抗辯屬實。綜上，除上開預算遭高雄市議會刪除之外，被告並未舉證證明本案有何重大公共利益致政策變更，且被告所欲達成之目的，純係修改契約、減少其自身依約所應支付之委託處理費率，僅為有利於被告單方面之利益，均難認業已符合上開契約所定重大公共利益致政策變更之要件，是被告徒以具高度抽象性之「公共利益」概念謂本案政策業已變更，本案機電重置比率應予調降云云，要屬無據。
3.再被告主張：本件投資執行計畫書中業已約定機電重置比率為3 次100%，屬於原契約之工作範圍，又依系爭營運契約第
1.1.2 條投資執行計畫書亦屬契約之一部，故系爭機電重置比率調降為1 次60％，即屬變更原告之工作範圍，委託處理費自應相應調降乙節，亦為原告否認，辯稱：系爭機電重置比率僅係據以計算委託處理費之財務假設參數之一，並非原告實際履約之工作範圍內容，實際進行固定資產重置乃依系爭營運契約第5.3.6.3 之約定，從未變更等語。經查，關於原告工作範圍之內容，業經兩造於系爭營運契約第2.3.2 條約明，並區分為興建範圍（第2.3.2.1 條）與營運範圍（第
2.3.2.2 條），而依第2.3.2.2 條約定：「乙方應維持楠梓污水下水道系統正常運作所需之營運工作…（1 ）操作、維護及更新污水處理廠。」是維護、更新系爭污水處理廠，適時進行老舊不堪使用之機電設備之重置與汰換，固屬原告之工作範圍，為原告所不否認（本院卷二第10頁反面）；惟關於如何進行固定資產之重置及汰換，系爭營運契約第5.3.6.
3 條約定：「為確保楠梓污水下水道處理系統之永續經營與運轉之需求，於許可年限內，乙方應依投資執行計畫書中營運計畫辦理固定資產之汰換，惟設備功能測試評估報告結果合格者，甲方得准予乙方延後汰換。」又依系爭營運契約第
1.1.2 條約定，投資執行計畫書亦屬契約之一部，足見兩造間業已約明關於固定資產之重置與汰換，應依投資執行計畫書「第4 章營運計畫」之相關約定辦理，此觀諸該等營運計畫內容，恰與前開系爭營運契約第2.3.2.2 條第1 款所定之營運範圍內容相符即可得知（本院卷二第20至21頁），益證原告上開辯解，應屬有據。至被告雖主張本件投資執行計畫書中業已約定機電重置比率為3 次100%，屬於原契約之工作範圍云云，並舉投資執行計畫書「第5 章財務計畫」為憑（本院卷一第203 頁以下），惟參照前開說明，被告上開主張與兩造間約定之工作範圍已屬不符，且有關「資產折舊、攤提與重置」，係屬財務基本假設之一，此觀諸屬系爭契約內容一部之申請須知（2.5.1 委託處理費說明）、投資執行計畫書（第5 章財務計畫，其中5.2 財務基本參數說明第6 項）等內容即甚為明確（本院卷一第17至18頁、第204 頁反面至205 頁）；復酌以被告於招商前報請行政院核定之先期規劃報告書「伍財務可行性分析及財務規劃- 民間投資人服務費率估算」記載：本試算結果乃基於本BOT 案既定之工作範疇和委託服務費用計價機制，並反映現階段之規劃條件，任何條件改變，財務試算結果亦將改變等情（本院卷一第95至97頁）綜合觀之，均足證系爭機電重置比率無論採3 次100％或1 次60％，僅係兩造於系爭營運契約所約定據以計算委託處理費之財務假設參數，該等財務參數變更（機電重置比率變更），對於原告依系爭營運契約第5.3.6.3 條所應負固定資產之重置義務並未變更，然卻會因之改變系爭營運契約第5.6.9.1 契約所明訂之委託處理費率，與兩造於契約明訂影響委託處理費之因素僅有原告之實際污水處理量等立意不符（見後述理由㈢之3 部分），益證原告主張系爭機電重置比率係屬財務假設參數，核屬有據；被告主張系爭機電重置比率3 次100%係屬原契約之工作範圍云云，尚無可採。
4.從而，被告並未舉證證明本件業已符合系爭營運契約第2.3.
2.3 條約定之要件，則其主張依上開約款以重大公共利益致政策變更，變更原告之工作範圍，而拒絕給付云云，並無理由。
㈢被告主張本件應有情事變更原則之適用，依民法第227 條之
2 第1 項規定請求本院減少給付，是否有據？
1.原告就程序部分雖抗辯：被告於本院審理中始以答辯狀主張民法情事變更原則，此項主張完全未依兩造系爭營運契約所定協商及協調程序，故針對此部分有妨訴抗辯問題，被告不得於本件訴訟中主張云云，惟被告否認，並陳明：依系爭營運契約第15.1.1條約定，應先行協商之標的乃兩造間有爭議之事實，而非就該爭議事實雙方可主張之法律基礎，因此就本件爭議兩造既已合意提起本件訴訟解決，自不得再拘束雙方攻防上法律上基礎等語。經查，系爭營運契約第15.1.1條約定：「甲乙雙方就本契約有關之事項發生爭議時，應本於誠信原則，先以協商方式解決之。如無法以協商方式，解決，應提送協調委員會協調之」，依上開約款之文義，所謂應先行協商者，當指兩造就系爭營運契約發生爭議事項之基礎事實而言，本件原告依約請求被告給付委託處理費，被告主張其得拒絕給付，兩造因而就系爭營運契約所定委託處理費之給付事項發生爭議，而此爭議事項所圍繞之基礎事實乃繫於系爭機電重置比率應否調降、調降後委託處理費是否應相應調降暨其數額為何等項，兩造就此業經召開多次協商修約會議討論各種法律上、契約上之解決方式，自難認兩造就此爭議事實完全未經協商而違反上開約定；況系爭營運契約第15章爭議處理既將協商、仲裁、訴訟併列為兩造爭議解決之三種手段，且除提付仲裁依約須經協調委員會決議提付或兩造以書面同意外（第15.2.1條），關於提起訴訟之程序，並無未經協商、未經協調委員會協調即不得逕行起訴之約定，是基於糾紛一次解決之原則，縱認被告於協商中未曾主張情事變更原則，亦無從限制其於本件訴訟中執為主張請求法院依法審理之必要，是原告此部分程序抗辯尚屬無據，本院仍應就本件有無情事變更原則適用之實體上理由加以審酌，先予敘明。
2.按當事人締結之契約一經合法成立，雙方私法上之權利義務，即應受其拘束，要非一造於事後所能任意主張增減（最高法院18年上字第127 號、484 號判例要旨參照）。是倘契約內容約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束（最高法院97年度台上字第1676號判決意旨參照）。次按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項固有明文。惟按上開款項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求變更契約而增減給付。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決意旨參照）。又依民事訴訟法第277 條規定之舉證責任分配原則，當事人主張應適用有利於己之法規者，應就該當於法規抽象要件事實之具體事實負舉證責任。被告主張本件符合情事變更原則，故應變更系爭機電重置比率、委託處理費亦應相應調降之事實，既經原告否認，則依前揭說明，應由被告先就本件符合情事變更之要件負舉證之責。
3.被告主張本件於締約後因有法規變更、預算遭高雄市議會刪減、如不變更合約調整費率將顯失公平等事由，故符合情事變更原則云云（本院卷二第112 至115 頁）。惟查，被告主張法規變更部分，無非以前揭內政部營建署98年投資契約範本第16.2條業已規定法規或政策變更為除外情事、94年6 月16日營署環字第0000000000號函為據，然上開營建署94年6月16日函文內容僅係針對其他二個案意見，無法證明營建署對於日後所有污水下水道系統BOT 案之機電重置比率已通案明訂應採1 次60% ，難認訂約後法規有何變更，且關於機電重置比率究採3 次100 ％或1 次60％，各有其優、缺點，尚無法僅據單一條件評比孰優孰劣，再本案自簽約、營運以來，行政院對於已完成簽約之污水下水道BOT 案，仍採取依原促參方式辦理，政策並無變更，均詳如上述，是被告主張本件締約後有法規變更、政策變更云云，已屬無據。又被告主張本案100 年度之預算遭高雄市議會刪除僅剩1,000 元乙節，固為兩造所不爭，惟本件兩造於締約過程中之議約階段，對於預算未通過得否作為系爭營運契約之除外事由，業經討論後將之刪除，為兩造不爭之事實，足證該預算經議會刪除情事並非不可預料，且經兩造預為討論後予以刪除，則依前開說明，被告再據此早經預料之情事請求減少給付金額，與前開情事變更原則規定之要件即不相當，難認有據。另被告主張本件如不變更系爭機電重置比率、調整費率，將顯失公平云云，但查，兩造間就委託處理費之計算及付款，於系爭營運契約第5.6.9 條約定：「於營運期間，甲方應支付給乙方委託處理費，其計算方式及付款悉依本節之規定。」，並於第5.6.9.1 條明訂之委託處理費計算公式，包含處理每立方公尺9.1 條約明該委託處理費之計算公式，包含處理每立方公尺污水所需「建設費用」19.5元、「固定操作維護費用」4.05元、「變動操作維護費用」2.11元，均為經契約明訂之固定數值，並以原告實際污水處理量為支付原則；第5.6.
9.4 條則約定委託處理費用之調整，其中除固定操作維護費用及變動操作維護費用會隨消費者物價指數年增率逐年調漲或依法令、營業稅率變更而調整，建設費用僅得以原告實作鋪設管線之數量為據而為增減，並無其他得據以調整之事由；綜上其目的即在確保民間機構能回收其投資，並避免主辦機關超額支付委託處理費用，此見諸亦屬系爭營運契約一部之申請須知自明（本院卷一第17頁反面）。是以，系爭營運契約關於委託處理費率之訂定，亦即包含該機電重置比率在內之財務假設參數，均有所本，且經行政院審議核定後由被告訂明於申請須知據以招商，再經原告提出投資計畫書、經被告審定投資執行計畫書，而將該等費率固化為系爭營運契約第5.6.9.1 條明訂之委託處理費率計算公式及數值，既無違反強制規定及公序良俗，均應拘束兩造，並繼續適用，要非一造於事後藉故任意主張增減，況本件系爭機電重置比率之調降，並非原告工作範圍之變更，亦無片面變更系爭機電重置比率之必要，業如前述，則被告主張如不調降費率將顯失公平云云，亦屬無據。此外，被告均未舉證證明本件有何符合情事變更原則規定之要件，是其此部分主張，即無足取。
六、綜上所述，被告前開抗辯得拒絕給付之事由均屬無據，則原告依據兩造間之系爭營運契約第5.6.10條約定，請求被告給付70,176,000元，及自附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，均為有理由，爰酌定相當之擔保金額准許之；至本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，均核與判決結果無影響，無庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 10 日
民事第三庭 法 官 林韋岑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 10 日
書記官 楊銘仁附表：（原告起訴狀所附附表1）