臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第86號原 告 吳盈進訴訟代理人 王叡齡律師
陳建誌律師被 告 李雨蒼訴訟代理人 林鴻駿律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國104 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所持有以吳○○（原名吳○○）名義簽發、發票日民國八十七年十二月二十八日、到期日民國八十八年三月二十七日、票據號碼：七０二０四五號、票面金額新臺幣伍佰萬元之本票債權對原告不存在。
確認被告對原告如附表編號一、二所示之抵押權及附表編號二所示抵押權所擔保之債權均不存在。
本院一百零一年度司執字第七六八八八號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告之父親吳○○（原名吳○○，已於民國000 年0 月00日
死亡）所有如附表所示之6 筆土地（編號1 之5 筆土地下合稱甲地，編號2 之土地下稱乙地），依據土地登記資料，在87年12月28日，以訴外人沈○○為債權人、甲地為抵押物，設定新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權（下稱甲抵押權）；在87年12月25日，以訴外人楊○○為債權人、乙地為抵押物，設定250 萬元之最高限額抵押權（下稱乙抵押權）。
㈡沈○○於100 年間，以吳○○於87年12月31日向其借款500
萬元（下稱甲債權）並因此設定甲抵押權，另有簽發本票乙紙（發票日期87年12月28日、到期日88年3 月27日、票據號碼：702045號、票面金額500 萬元，下稱系爭本票），吳○○未按約定之清償日88年2 月27日清償借款為由，聲請拍賣甲地，經本院以100 年度司拍字第401 號民事裁定（下稱甲裁定）准許。另被告於100 年間，亦以吳○○在87年12月25日向楊○○借款250 萬元（下稱乙債權），因而設定乙抵押權並有簽立借款契約書，吳○○未在約定之清償日88年3 月24日清償，且楊○○於98年8 月30日已將乙抵押權及乙債權讓與給被告，並於98年9 月17日辦竣抵押權移轉登記（收件字號：98年仁登字第71450 號，如附表編號二所示）為由，向法院聲請拍賣乙地，經本院以100 年度司拍字第402 號民事裁定（下稱乙裁定）准許。之後，沈○○於101 年1 月16日，也以債權讓與為由，將甲抵押權移轉登記給被告（收件字號101 年仁登字第2590號，如附表編號一所示）。
㈢被告嗣於101 年5 月30日，持甲、乙裁定為執行名義向本院
聲請強制執行拍賣甲、乙地，經本院以101 年度司執字第76
888 號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理，並併入另件他債務人對吳○○聲請強制執行之本院101 年度司執字第55066 號事件執行程序。之後，吳○○於102 年8 月17日死亡，除原告之外，其他繼承人皆拋棄繼承，原告為唯一之繼承人，繼受吳○○所有之權利義務。
㈣但吳○○生前並未向沈○○、楊○○借款，也未簽發系爭本
票、借款契約書，甲、乙債權不存在，亦無意設定甲、乙抵押權。原告依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件，並請求確認系爭本票債權、乙債權及甲、乙抵押權不存在等語，並聲明：確認被告持有系爭本票之本票債權、乙債權及甲、乙抵押權均不存在；系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠依據本院101 年度司執字第55066 號執行事件之分配表顯示
，摒除被告之甲、乙優先債權，吳○○積欠他人之後順位普通債權金額計有2 億多元，縱使剔除被告參與分配之甲、乙債權額，仍然超過拍賣價金，原告根本無法取回任何利益，本件欠缺訴訟利益，無權利保護之必要，應予駁回。
㈡有關設定甲抵押權之緣由，被告之父李○○（已於00年00月
00日死亡）於87年1 月間提供其所有之高雄市○○區○○段○○○○○○號○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地作為擔保品（公告現值合計2,046 萬7,969 元），讓吳○○以南欣營造股份有限公司（下稱南欣公司）之名義向中國國際商業銀行（下稱中國商銀）貸款1,500 萬元。之後，因為吳○○財務惡化無法償還銀行借款，李○○提供之上述土地因而遭銀行拍賣，吳○○負有償還李○○損失土地之責；另外，李○○在77年4 月16日，就吳○○坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地開發案有投資50萬元，吳○○就獲利及投資本金都未給付、返還李○○；此外李○○自84年至85年間尚有借給吳○○608 萬906 元，其中部分並匯至吳○○母親吳葉○之帳戶，吳○○也未償還。由於吳○○積欠李○○上述3 筆金錢債務，本欲以甲地設定抵押權給李○○作為擔保，但因李○○慮及自己當時遭稅捐機關追討贈與稅及遺產稅等問題，不便擔任抵押權人，遂請被告之岳父沈○○出名擔任抵押權人，吳○○因此於87年12月28日設定甲抵押權給沈○○，並簽發系爭本票，又因考量甲地之價值不高及設定費用問題，最高限額僅設定為500 萬元。
㈢李○○生前已指明要將其對吳○○之債權轉讓給被告，且為
使各方之債權債務關係明確，由沈○○以500 萬元向李○○購買對於吳○○之債權，沈○○分別於88年2 月3 日、88年
3 月26日匯款200 萬元、148 萬元及給付現金152 萬元給李○○。其後，被告於101 年6 月5 日再以500 萬元向沈○○買回對吳○○之債權，並將辦理甲抵押權移轉登記。因此李○○死亡時，被告雖有辦理拋棄繼承，但被告對於吳○○之債權並非基於繼承而來，不因拋棄繼承而受影響。
㈣而就乙抵押權部分，楊○○分別於86年9 月3 日、9 月26日
、87年11月21日、12月24日、12月28日及88年4 月14日借款30萬、40萬、30萬、80萬、70萬及30萬元共計280 萬元給吳○○，因而簽訂借款契約書並且設定乙抵押權，但僅以概數
250 萬元設定抵押權，因此乙抵押權及擔保之債權250 萬元確實存在，於98年亦已移轉給被告等語資為抗辯，並聲明：
原告之訴駁回。
三、經兩造協議，對於以下兩造各自所主張之事實，他方均不爭執者：
㈠原告為吳○○之子，吳○○於102 年8 月17日死亡，原告為唯一繼承人。
㈡依土地登記資料，吳○○所有之甲、乙地，有設定甲、乙抵
押權。嗣經登記債權人沈○○、楊○○辦理變更登記債權人為被告。
㈢沈○○、被告於100 年間聲請拍賣甲、乙地，經法院以甲、乙裁定准許。
㈣吳○○之配偶李○美為李○○之妹妹；楊○○為李○○之配偶；沈○○為被告配偶沈○英之父親。
㈤被告為李○○之子，李○○於00年00月00日死亡，被告於92年2 月26日辦理拋棄繼承。
四、本件之爭點為：㈠原告之訴有無訴之利益？㈡系爭本票債權及抵押權是否存在？㈢乙債權及乙抵押權是否存在？
五、本院之判斷㈠本件有訴之利益及確認利益⒈民事訴訟乃當事人於私法上之權利受侵害時，請求法院判決
以保護其私權之程序，因此原告之訴除已具備訴訟成立要件，仍須有權利保護之必要，始有請求法院為利己判決之權利。而所謂權利保護之必要，即原告須有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要。至於有無權利保護必要，則以原告起訴請求之內容為觀察判斷。又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。
⒉依據本院101 年度司執字第55066 號執行程序所製作之102
年10月9 日分配表所示，拍賣甲地所得價金計616 萬1,000元、乙地計110 萬1,000 元，而被告參與分配之優先債權共計750 萬元（分配次序分別為第21、20），即使剔除被告之優先債權，因原債務人即吳○○積欠之次優先及普通債權金額逾拍賣價金甚多，原告無從取回任何餘額，固無疑問，有本院調取之執行卷宗可查。惟本件原告為吳○○之唯一繼承人，須繼受吳○○之所有權利、義務，因此原告本件訴請確認之債權、抵押權存在與否，對於原告繼受之債務總額多寡、對於被告以外之其他債權人債權可否提高清償金額而減輕負擔，皆有影響，對於原告仍有利害關係存在，自有權利保護之必要，亦有確認利益。
㈡舉證責任之分配
在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任；而原告請求確認之債權，為票據債權時，執票人須就該票據之真實，即票據是否為發票人作成之事實，負證明之責。因此本件原告主張系爭本票非吳○○所簽發、乙債權及甲、乙抵押權均不存在，而抵押權存在與否，考量抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗而不存在，因此本件應由被告舉證證明系爭本票為吳○○所簽發及抵押權擔保之債權即甲、乙債權存在。
㈢系爭本票債權及甲抵押權⒈依據被告之抗辯內容，對於系爭本票之債權及甲、乙抵押權
擔保之債權，皆源自於吳○○與李○○之間乙節，經證人即李○○之弟弟李○典證稱：吳○○曾來找我，提到他在89年12月之前，有跟李○○借了旗山土地去跟銀行抵押借款1,50
0 萬元，吳○○還不出來，請我幫忙，至於除了此筆之外，其餘李○○、吳○○之間有無其他金錢往來則不清楚等語（見本院卷二第77頁）；另證人即被告之妻沈○英證稱：吳○○曾向我的公公李○○及李○典借過錢；李○○比較信任我，所以有留1 份筆記、存摺給我，有跟我說他借款給吳○○的金額、筆數都紀錄在裡面，我沒有計算總額有多少。除了借錢之外，李○○另外有將旗山土地借給吳○○去向銀行貸款等語（見本院卷二第110 、111 頁），均具體指明李○○有提供坐落高雄市旗山區之土地，供吳○○向銀行貸款之事。再參照卷附之本院88年度促字第47737 號支付命令及民事聲請支付命令狀所示，南欣公司確實有於87年1 月1 日，邀吳○○、李○○及訴外人陳○○為連帶保證人，並以高雄市○○區○○段○○○○○○號○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地為擔保品，向中國商銀借款1,500 萬元，南欣公司並未按期清償，中國商銀因而聲請核發支付命令（見本院卷一第44至46頁）。此外，南欣公司於88年3 月6日亦有出具證明書乙份，其旨記載南欣公司於87年初向中國商銀借款1,500 萬元，並由李○○提○○○區○○段土地做為擔保品，因南欣公司財務困難，已欠繳利息之情，有卷附之證明書乙份可查（見本院卷一第42頁），足證吳○○確於87年間向李○○借用高雄市旗山區之土地作為擔保品，向中國商銀貸款1,500 萬元，嗣因未按期清償，導致李○○土地遭拍賣，吳○○因此負有賠償李○○土地損失之責任乙節可信。
⒉而就被告指稱李○○尚有投資吳○○土地開發案50萬元乙節
，被告有提出沈○英證稱之李○○筆記節本為佐（見本院卷一第116 頁），經查閱該筆記節本內容略為「高雄市○○區○○段2256、2258開放投資投資金額退資金額明細如下：日期77.4.16 金額500000簽收人吳○○」，並蓋有吳○○之印章，亦可採信；另就李○○自84年至85年間借款共計608 萬
906 元給吳○○之情事，被告則有提出李○○世華銀行存摺內頁、存款存入憑條及吳○○戶籍謄本為佐（見本院卷一第
5 、117 至134 頁），依該等資料所載，李○○分別於84年12月14日、12月30日、85年1 月27日、12月17日日匯款50萬元、300 萬元、100 萬元、40萬元，共計490 萬元至吳○○之母吳葉○銀行帳戶，另於85年3 月9 日、12月31日提領80萬元及38萬906 元，而在存摺內頁於上述各筆領、匯款之欄位，均有手寫「吳董借用」、「吳董中國信託卡」之字跡，紀錄之模式、慣習一致；而參依中國信託商業銀行亦陳明吳○○有於85年12月31日繳納信用卡費用38萬906 元，有卷附之該銀行103 年7 月22日陳報狀乙份可查（見本院卷一第21
4 頁），金額與李○○提領金額相同，再衡酌與李○○有金錢往來之人為吳○○，而與吳葉○並無交往，則李○○匯款至吳葉○帳戶之金錢，實則匯給吳○○使用，並非難以想像，亦未悖於常情，亦可採認。原告雖否認上揭債權之存在，惟吳葉○與李○○間依現有事證，無從查認有何實際交往關係，參以吳○○才是有向李○○融通金錢之人，且就繳納信用卡部分，應無可能如此巧合，提領日期、金額完全吻合，被告就此部分之抗辯，確實可信。
⒊至於系爭本票是否為吳○○所簽發乙節，被告雖未能提出直
接證據以為佐證，且利害關係人吳○○、李○○亦皆亡故，無從作證，但參酌吳○○確有積欠李○○債務之情，吳○○非無可能簽發本票供李○○作為擔保追償之用；再者，沈○英證稱：吳○○往生以前，因為他造成李○○被追討遺產稅、贈與稅等事情，所以常跟我聯絡，以便協助處理稅務事宜，後來因為吳○○公司出現危機，因此沒有辦法續行代繳贈與稅及償還積欠李○○之債務，由於李○○涉及的稅務問題還沒有處理好，因而請託我去接洽我父親沈○○出名擔任抵押權人，沈○○有答應等語（見本院卷二第109 、110 、11
3 頁），敘明吳○○為令李○○之債權有所保障，因而提供甲地作為擔保品，並由沈○○出名擔任抵押權人，衡以抵押權設定，須備有吳○○申領之印鑑證明方可辦理，可認甲抵押權確實為吳○○有意辦理，而其擔保金額500 萬元、登記日期及存續期間自87年12月28日至88年3 月27日復與系爭本票票面金額、發票日期及到期日相符，堪認該紙本票亦為吳○○所簽發。
⒋依上所述，雖可認定李○○雖對吳○○有債權存在，系爭本
票亦為吳○○所簽發，惟其是否於生前已將該等債權轉讓給沈○○乙節，被告係抗辯：李○○生前即指定將債權讓與給被告，因此被告之債權依民法債權讓與而來，而非繼承關係，沈○○僅出名擔任抵押權人；嗣後再以500 萬元買受該等債權等語（見本院卷一第86頁），沈○英亦證稱：設定抵押金額500 萬元是由吳○○、李○○決定後告知我，因為吳○○名下除甲地外，已無任何可提供東西給李○○設定抵押，該500 萬元涵蓋了遺贈稅、旗山土地及李○○投資的部分，沈○○後來有買債權，沈○○在88年2 月23日匯200 萬元至楊○○帳戶，88年3 月26日拿148 萬現金給我，我轉給李○○後，再匯入楊○○帳戶，此外，還有一筆現金152 萬元則由我陪同讓李○○去繳贈與稅等語（見本院卷二第113 、11
4 、115 頁）。惟依被告所辯，李○○若於生前已將對於吳○○之債權讓與被告，而債權之讓與，依民法第297 條第1項前段規定之反面解釋，經讓與人或受讓人通知債務人，即生讓與之效力，不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力，則李○○既已將債權出讓，何來債權仍可由沈○○買受，又若被告係自李○○處取得債權（惟被告已拋棄繼承，無從繼受，詳如下述），則豈有可能再由李○○將債權賣予沈○○，被告所辯，本有扞格；再者，依被告所指，吳○○積欠李○○之債權金額高達2千多萬近3 千萬，何以沈○○得僅以相對低價之500 萬元即可購得債權，甚有疑問；又依沈○英所述之付款方式，亦非整筆給付，而係分次分筆給付李○○，且其中尚有作為繳稅之用，則究竟沈○○給付之目的係為給付被告所稱之買賣債權價金，抑或李○○單純另向沈○○借款而已，亦有疑問，參以沈○英亦證稱：沈○○取得債權後，並未向吳○○催討等語（見本院卷二第115 頁），倘若沈○○確有取得債權，何以未向吳○○催討，亦令人生疑。況依被告所述，李○○生前既曾指明欲將債權讓與被告，依理當會保留債權而非出售才是，實難採認沈○○有以500 萬元向李○○購得對於吳○○之債權，自亦難以認定有所謂被告得再向沈○○購回債權之事。至於被告雖亦指稱李○○生前已指明將債權讓與給被告，惟客觀而論，李○○應僅是預先為分配遺產之舉，而非與被告成立債權移轉契約，而被告既已拋棄繼承，自無從自李○○處繼受對於吳○○之債權。又系爭本票雖為吳○○所簽發，但依上所述，被告並未取得本票債權，因而原告請求確認系爭本票債權對原告不存在，即有依據。
⒌所謂最高限額抵押權者，指債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年
3 月28日修正之民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。而第881 條之1 第2 項規定於修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。據此可知，96年3 月28日修法後，立法政策始否定概括最高限額抵押權之效力，且上開第881 條之1 第2 項規定並無溯及效力。本件甲抵押權係在修法前設定，依上所述，對於擔保之債權雖仍可為概括設定，惟按民法第758 條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院著有72年台上字第2432號判例，並有最高法院70年度第18次民事庭會議( 三) 決議可查。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件（即抵押權成立上之從屬性），普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。而最高限額抵押權，係為擔保在抵押存續期間內，發生之債務，此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故最高限額抵押權於設定抵押權之際雖不必有債權存在，仍須於實行抵押權之際，有債權存在即可。而甲抵押權欲擔保之債權實存於吳○○、李○○之間，與甲抵押權設定登記之債權人沈○○不符，自難認甲抵押權有擔保之債權存在，即與抵押權成立上之從屬性有違，系爭抵押權於存續期間屆期時已轉為普通抵押權，仍無債權存在，自屬無效而不存在。
㈣就乙債權及乙抵押權
被告雖抗辯楊○○有借款280 萬元給吳○○，並提出87年12月25日借款契約書、楊○○華南銀行存摺內頁為據（見本院卷一第17、138 至143 頁），惟且該存摺僅得證明楊○○於86年9 月3 日、9 月26日、87年11月21日、12月24日、12月28日及88年4 月14日有提領30萬、40萬、30萬、80萬、70萬及30萬元之情，是否係出借吳○○而領，本難逕以肯認，且總額280 萬元亦與被告指稱之250 萬元有所出入；再者，上揭契約書第1 項係約定「甲方（即楊○○）借給乙方（即吳○○）新台幣250 萬元整，當場以現金全數交乙方親自收訖無誤」，與被告所述分次給付借款之情狀亦有不合，衡以該借款契約書其上雖有吳○○之印文，惟其樣式僅屬一般便章，則該份契約書是否為吳○○所鈐印而締結，亦有疑問，被告所舉證據，尚難以認明楊○○確有借款250 萬元給吳○○之情。況依被告所陳，與吳○○有往來金錢之人主在李○○，而依沈○英所述：因為楊○○長期不在臺灣，因此她不在臺灣時，由李○○幫忙處理等語（見本院卷二第112 頁），縱有自楊○○帳戶提領現金給吳○○，則其間之權利義務關係是否存於吳○○、李○○而非吳○○、楊○○之間，亦非無疑。基上，既難認定楊○○對吳○○有乙債權之存在，則被告自亦無從自楊○○處受讓乙債權，參以上述，乙抵押權之存續期間（87年12月25日至88年3 月24日）屆滿時，既無債權存在，乙抵押權亦不存在。
六、執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。該項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。本件被告所執之執行名義為甲、乙裁定，而依本院認定結果，被告所主張之債權並不存在，則原告依上述規定請求撤銷系爭執行事件執行程序，依法有據。
七、縱上所述，本件被告並未舉證證明已取得原屬李○○對於吳○○之債權，亦未證明楊○○對吳○○有乙債權存在，則甲、乙抵押權基於從屬性，亦不存在，即使沈○○、楊○○有辦理抵押權移轉登記給被告，仍無從令甲、乙抵押權轉而復存，原告請求確認被告持有系爭本票之本票債權、乙債權及
甲、乙抵押權對原告均不存在；系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 蔡毓琦＜附表＞┌──┬─────────┬────────┬───────────┬─────┐│編號│坐落土地 │應有部分 │抵押權 │擔保債權 │├──┼─────────┼────────┼───────────┼─────┤│一 │高雄市○○區○○段│均各為125/1000 │高雄市政府地政局仁武地│500萬元 ││ │00、000 、000 、 │ │政事務所以收件字號101 │ ││ │000 地號及同區○○│ │年仁登字第2590號收件、│ ││ │段000 地號 │ │登記日期101 年1 月16日│ ││ │ │ │、擔保債權500 萬元 │ │├──┼─────────┼────────┼───────────┼─────┤│二 │高雄市○○區○○段│全部 │高雄市政府地政局仁武地│250萬元 ││ │000-0地號土地 │ │政事務所以收件字號98年│ ││ │ │ │仁登字第71450 號收件、│ ││ │ │ │登記日期98年9 月17日、│ ││ │ │ │擔保債權250 萬元 │ │└──┴─────────┴────────┴───────────┴─────┘