臺灣高雄地方法院民事判決 103年度重訴字第94號原 告即反訴被告 張金水訴訟代理人 許惠珠律師被 告 神洲紙器股份有限公司法定代理人 林三孃訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師被 告即反訴原告 蕭本融
王仁樂吳俐潔共 同訴訟代理人 唐小菁律師
何旭苓律師複代理人 劉彥伯律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告神洲紙器股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰陸拾陸萬玖仟叁佰貳拾元，及自民國一０三年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告蕭本融、王仁樂、吳俐潔應給付原告新臺幣壹佰陸拾陸萬玖仟叁佰貳拾元，及被告蕭本融自民國一０三年一月十七日起、被告王仁樂、吳俐潔自民國一０二年十二月二十八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項給付，任一被告為全部或一部之給付者，其餘被告於該給付範圍內，同免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告神洲紙器股份有限公司負擔百分之十四、被告蕭本融、王仁樂、吳俐潔負擔百分之十四，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣伍拾伍萬陸仟肆佰肆拾元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹佰陸拾陸萬玖仟叁佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告蕭本融、吳俐潔各新臺幣柒拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元、反訴原告王仁樂柒拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元，及均自民國一０二年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第八項於反訴原告分別以新臺幣貳拾伍萬伍仟伍佰伍拾伍元供擔保後，各得假執行；反訴被告如以新臺幣柒拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元分別為反訴原告蕭本融、吳俐潔預供擔保，以新臺幣柒拾陸萬陸仟陸佰陸拾陸元為反訴原告王仁樂預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠坐落高雄市○○區○○○段1604、1604-1至1604-13 等14筆
土地（合併分割前為1604、1605地號土地，下合稱系爭土地）及其上同段314 建號建物，原為被告神洲紙器股份有限公司（下稱神洲公司）所有，原告經由被告蕭本融、王仁樂及吳俐潔（下稱蕭本融等3 人）之仲介，以新臺幣（下同）8,
500 萬元之價格而向被告神洲公司買受系爭土地及其上建物，原告除與被告蕭本融等3 人於民國102 年5 月3 日簽訂不動產買賣仲介協議書（下稱系爭協議書），約定仲介費2,23
0 萬元，其中800 萬元給付被告神洲公司法定代理人林三孃，其餘1,430 萬元給付被告蕭本融等3 人外，另於同年月14日與被告神洲公司簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約）。原告於簽約前曾要求被告應就系爭土地進行鑑界，惟遭被告拒絕，俟辦畢所有權移轉登記後，原告向地政機關申請鑑界，始發現系爭土地西側如附圖所示編號B-B'-E'-E 範圍（面積185 平方公尺）有美山路19巷之柏油路面及排水溝占用，系爭土地顯有瑕疵，被告神洲公司應負出賣人之瑕疵擔保責任，買賣價金應減少304 萬1,999 元，被告神洲公司無法律上原因受領此部分價金，應返還不當得利。又原告因系爭土地之瑕疵減少可得興建、銷售面積106.96平方公尺，所失利益49萬4,904 元，被告神洲公司應負不完全給付之損害賠償責任。被告蕭本融等3 人與原告間所簽訂之系爭協議書性質為居間、委任之混合契約，就系爭土地是否為道路、排水溝占用乙節，應負善良管理人之注意義務，調查後詳予告知原告，遑論原告曾於簽約前要求鑑界，惟遭被告所拒，被告蕭本融等3 人處理委任事務有過失，致原告受有損害353萬6,903 元（3,041,999 ＋494,904 ＝3,536,903 ），應負損害賠償責任。原告對被告請求之法律關係偶然競合，被告應負債務具有客觀之同一目的，屬不真正連帶關係，是任一被告為全部或一部之給付，於該給付範圍，其餘被告免給付義務。
㈡原告依系爭協議書應給付被告蕭本融等3 人之仲介費為2,23
0 萬元，約為系爭買賣契約價金之26% ，顯然高於不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1 條之6%比例上限，應予酌減，原告尚有仲介費230 萬元未給付，就此部分範圍之仲介費予以酌減後，原告即不再對被告蕭本融等3 人負有此債務。
㈢為此，依民法第179 條、第227 條、第359 條、第544 條、
第572 條規定提起本訴，並聲明：⑴被告神洲公司應給付原告353 萬6,903 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告蕭本融等3 人應給付原告353 萬6,903 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶前2 項給付，任一被告為全部或一部之給付者，其餘被告於該給付範圍內，同免給付之義務。⑷確認被告蕭本融等3 人間就系爭協議書之230 萬元債權不存在。⑸第⑴、⑵項聲明，原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告神洲公司以：系爭土地如附圖所示編號B-B'-E'-E 範圍
雖有美山路19巷柏油路面、排水溝占用，然被告神洲公司移轉登記、交付之系爭土地面積並無短少，原告亦未曾於簽立買賣契約前要求指界或鑑界，顯見原告願意承擔此風險，被告僅就買賣契約所約定標的移轉登記即可，不得因系爭土地之利用須受相關建築法規之限制，而謂被告神洲公司違反買賣契約義務。原告向被告神洲公司買受系爭土地係為將來興建廠房之用，依建築技術規則建築設計施工編第118 條第1項第2 款規定，倘原告欲合法興建廠房，本應退縮建築線1.
5 公尺，使道路寬度達8 公尺以上方得為之，原告買受系爭土地時，系爭土地上已有依法退縮建築線使道路寬度達8 公尺以上而建築之被告神洲公司所有舊廠房，原告具有建築專業，理應知悉此情，原告並非不知系爭土地有部分面積為道路、排水溝占用之事實，原告主張其就系爭土地之可得興建、銷售面積減少，受有損害，實係因相關建築法規強制規定使然，並非系爭土地有瑕疵所致。又原告買受系爭土地之目的即是分割成多筆土地後興建廠房出售，當時美山路19巷、排水溝及兩旁建築物之狀況均屬確定，原告具有建築專業，應無不知系爭土地遭道路、排水溝占用之理。又買賣雙方關於系爭土地之意思表示合致範圍，僅在買賣建築線內之面積，不及於退縮建築線外之面積，原告應將退縮建築線外之土地，返還被告神洲公司，始得主張減少價金並請求返還之。
再者，被告神洲公司之立場，原告僅係被告蕭本融等3 人指定之簽約人，被告蕭本融等3 人對於系爭土地以現況交付及有無退縮建築線損失等情並無意見，被告神洲公司僅依與被告蕭本融等3 人洽談之買賣條件出賣土地，超出該買賣條件範圍之約定，被告神洲公司不應負擔任何法律上責任，故原告主張減少價金並請求返還之，並無理由。縱認原告得請求減少價金，於原告舉證證明遭占用部分面積無被政府徵收之可能前，自應採鑑定報告之鑑價2 ，即土地公告現值加4 成計算買賣當時遭占用部分之土地價值為適當，應僅能減少價金僅有88萬4,932 元，此外，原告將系爭土地分割後於其上興建廠房出售，扣除建造成本尚有高達7 千餘萬元之獲利，且原告可銷售總面積並無減少，原告亦未舉證證明有減少之情，是原告應未受有損害等語，資為抗辯，並答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
㈡被告蕭本融等3 人則以：
⒈渠等並非系爭土地之出賣人，亦未受原告委任代為向被告
神洲公司買受，系爭協議書性質為承買權讓與及委任之混合契約，渠等僅係單純讓與以訴外人蕭洪秋香為名義上買受人與被告神洲公司簽訂之買賣契約之承買權予原告，並受原告委任處理系爭協議書第6 條第2 至4 項約定之事務，並非仲介，原告與被告神洲公司間之買賣權利義務關係，與渠等無涉，渠等已履行承買權讓與之契約義務，原告要求渠等與被告神洲公司負同額之賠償責任，洵屬無理。
況系爭土地本為工業用地，於原告買受前，被告神洲公司即於其上興建廠房，原告買受後欲興建廠房，本必須受建築技術規則之限制，要難以系爭土地部分面積已依建築技術規則退縮8 公尺，即道路、排水溝占用部分，謂其受有損失。尤其，渠等並非系爭土地所有權人，無從向地政機關請求鑑界，原告乃建築業者並嫻熟不動產交易，竟於買受系爭土地時，未曾要求鑑界，並同意現況點交，可見原告願意承擔此未鑑界之風險，被告神洲公司已經將系爭買賣契約所載之系爭土地面積移轉登記與原告，原告嗣後方進行鑑界並為本件爭執，有違誠信原則。原告以系爭土地部分面積遭道路、排水溝占用主張渠等未盡善良管理人注意義務，請求渠等負損害賠償責任，並無理由。系爭土地固有部分面積遭道路、排水溝占用，致原告減少得使用之面積，原告亦僅得請求於返還該部分面積予被告神洲公司之同時，請求被告神洲公司返還該部分價金，被告神洲公司並無債務不履行情事。遑論，原告於系爭土地上興建廠房出售，獲有7,000 萬元、8,000 萬元之暴利，實無任何損害可言。
⒉渠等與原告間並無居間關係，原告尚未給付之230 萬元乃
委任費用及報酬，並非居間報酬，原告自不得請求酌減，縱認渠等與原告間係居間關係，系爭協議書約定之仲介費1,430 萬元，僅有其中300 萬元屬居間報酬，其餘均為委任費用及報酬，而居間報酬300 萬元並無過高，自不應酌減，又原告既已給付，不得再請求返還等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴兩造於系爭協議書第6 條第2 至4 項約定，反訴原告應為反訴被告處理委任事務，並約定處理各委任事務之費用、報酬，反訴原告業已完成委任事務，反訴被告迄今尚有第4 項之委任費用及報酬合計230 萬元未給付，此部分給付可分，反訴原告得請求反訴被告分別給付反訴原告蕭本融、吳俐潔76萬6,667 元、反訴原告王仁樂76萬6,66
6 元，經反訴原告寄發存證信函催告反訴被告於5 日內給付，反訴被告於102 年11月27日收受後，迄未給付，爰依系爭協議書之法律關係及民法第271 條之規定，提起反訴，並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告蕭本融、吳俐潔76萬6,667元、反訴原告王仁樂76萬6,666 元，及均自102 年12月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭協議書性質應屬居間與委任之混和契約，原告依系爭協議書應給付之仲介費為2,230 萬元，約為系爭買賣契約價金之26% ，顯然高於不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1 條之6%比例上限，應予酌減，反訴被告雖尚有230 萬元未給付，然此範圍之仲介費經酌減後，反訴被告即不再負有此部分債務，反訴原告請求自非有理等語為辯，並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事實：㈠被告蕭本融等3 人於102 年5 月3 日與原告簽立系爭協議書
，原告已依系爭協議書給付林三孃800 萬元，另給付被告蕭本融等3 人協議書第6 條第1 項之300 萬元、第2 項之500萬元、第3 項之400 萬元，至於第4 項之230 萬元，給付條件已成就，原告尚未給付。被告蕭本融等3 人已將第3 項之
400 萬元如數給付承租人。㈡被告蕭本融等3 人業依系爭協議書協助原告與被告神洲公司
於102 年5 月14日簽立系爭買賣契約，約定原告向神洲公司買受系爭土地及其上314 建號建物，買賣總價為8,500 萬元。原告買受系爭土地及其上建物，係為拆除地上建物後於系爭土地興建廠房出售。
㈢系爭土地如附圖所示編號B-B'-C'-C 部分係柏油路面、編號
C-D-E-E'-D'-C'係排水溝。被告蕭本融等3 人及神洲公司，均未告知系爭土地之範圍包含柏油路面、排水溝之面積在內，亦未告知上情係為使道路符合面寬8 公尺而退縮之結果。
㈣原告與被告神洲公司簽立系爭買賣契約時，系爭土地上有圍
牆，如附圖所示編號E-E'排水溝在圍牆外，簽約前並未測量、鑑界。
㈤蕭洪秋香為被告蕭本融之配偶，曾於102 年4 月21日與被告
神洲公司簽立不動產買賣契約，約定以8,500 萬元買受系爭土地及其上之314 建號建物。
㈥原告已於系爭土地上興建完成14戶一層樓之廠房，其中11戶已出售，實價登錄之平均交易總價為每戶1,473 萬元。
肆、本件爭點：
一、本訴部分：㈠系爭土地部分面積遭占用，被告神洲公司是否應負出賣人之
瑕疵擔保責任？原告主張減少價金有無理由？應減少之金額若干？原告請求被告神洲公司返還不當得利，有無理由？原告另請求被告神洲公司負不完全給付之損害賠償責任有無理由？㈡原告與被告蕭本融等3 人間是否有居間或委任關係存在？系
爭土地部分面積遭占用，被告蕭本融等3 人是否應負損害賠償責任？㈢如原告與被告蕭本融等3 人有居間關係，居間報酬是否過高
？原告請求酌減報酬，即尚未給付之230 萬元，有無理由？
二、反訴部分：反訴原告請求反訴被告給付反訴原告蕭本融、吳俐潔76萬6,667 元、反訴原告王仁樂76萬6,666 元，有無理由？
伍、得心證理由：
一、本訴部分：㈠系爭土地部分面積遭占用，被告神洲公司是否應負出賣人之
瑕疵擔保責任？原告主張減少價金有無理由？應減少之金額若干？原告請求被告神洲公司返還不當得利，有無理由？原告另請求被告神洲公司負不完全給付之損害賠償責任有無理由？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355 條亦有明定。買受人主張出賣人應負瑕疵擔保責任，固應就瑕疵存在之事實，負舉證之責，然買受人證明其為真實後，出賣人如抗辯不負擔保之責，應就其抗辯有利於己之事實，負舉證之責。經查：
⑴原告主張其向被告神洲公司買受系爭土地及其上建物之
事實，業據其提出系爭買賣契約為憑（本院卷一第21至24頁），被告神洲公司對於系爭買賣契約之真正，並無爭執，原告此部分主張，自為可採。被告神洲公司既為系爭土地之出賣人，依前述規定，自應擔保系爭土地依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，應無疑義。
⑵原告主張系爭土地如附圖所示編號B-B'-E'-E 範圍（面
積185 平方公尺）有美山路19巷之柏油路面及排水溝占用，係屬瑕疵乙節，被告神洲公司對於系爭土地如附圖所示編號B-B'-C'-C部分係柏油路面、編號C-D-E-E'-D'-C' 係排水溝乙節，雖無爭執，惟否認此為系爭土地之瑕疵，並以前揭情詞為辯。查，被告神洲公司就系爭土地移轉登記予原告之面積固無短少（於公差範圍內亦無增加，鑑定報告第7 頁），然原告買受系爭土地係欲興建廠房之用，乃買賣雙方、甚至被告蕭本融等3 人於系爭買賣契約成立時均知悉之事實，系爭買賣契約並未提及系爭土地有部分面積係柏油路面、排水溝，則出賣人交付之系爭土地自應全部得供建築使用，方符合契約預定之效用及價值。惟依高雄市政府工務局103 年10月24日高市工務建字第00000000000 號函稱：系爭土地經改制前高雄縣政府建設局以75年6 月18日建局都線字第95
4 號建築線指示圖已指定建築線有案，系爭土地重新申請建築，該局延續上開建築指示圖以102 年12月30日高市工務建字第102F002309號予以指定建築線，其建築線位置離地界1.5 公尺處等語，有函文在卷可稽（本院卷一第319 頁），高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告書亦謂：當初基地僅面臨5 公尺美山路19巷之現有（既成）巷道，丁種建築用地興建工廠類廠房，依建築技術規則建築設計施工編第117 條第7 項屬「特定建築物」，依第118 條第1 項第2 款「應臨接寬8 公尺以上之道路」. . . ，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆。故指定建築線時即以兩邊各退縮1.5 公尺，合計3 公尺以維持臨接之面前道路達8 公尺方可建築使用（鑑定報告第6 頁），可見，系爭土地西側地界至建築線之間形成之道路退縮地，顯然不能供建築使用，其效用及經濟價值，自有減少而屬瑕疵無誤。被告雖抗辯：原告欲合法興建廠房，本應依設計施工編第118 條第
1 項第2 款規定，退縮建築線1.5 公尺，使道路寬度達
8 公尺以上方得為之，不得謂係瑕疵云云，然買賣時出賣人並未告知系爭土地之範圍包含柏油路面、排水溝之面積在內，亦未告知上情係為使道路符合面寬8 公尺而退縮之結果，則契約成立時之效用及價值，自未將上情考量在內，嗣後實際使用縱仍須受限，然原告買受系爭土地之效用及價值，仍不能謂無減少，被告此部分所辯，並無可採。
⑶被告固辯稱：原告買受系爭土地時，系爭土地上已有依
法退縮建築線使道路寬度達8 公尺以上而建築之被告神洲公司所有舊廠房，當時美山路19巷、排水溝及兩旁建築物之狀況均屬確定，原告具有建築專業，理應知悉此情，原告並非不知系爭土地有部分面積為道路、排水溝占用之事實云云。然查，被告所謂原告具有建築專業云云，究係達何種程度，並未舉證以實其說，縱訴外人即原告兒子張軒銘擔任負責人之弓鼎建設股份有限公司嗣於系爭土地上興建14戶工業廠房出售之事實，仍難斷定之。且即使原告知悉相關建築法規，是否即能從現場情形推知遭柏油路面、排水溝占用部分係當初被告神洲公司當初建築廠房為臨接寬8 公尺以上道路而退縮之結果，非無疑義。至於證人陳惠絹於本院證述時雖證述：（沒有人提到土地鑑界問題，為何證人沒有想到？）他們
4 人（指原告及被告蕭本融等3 人）都很厲害等語（本院卷二第41頁背面），純屬其個人意見之詞，要難逕採為不利原告之認定，被告復未就此部分事實進一步舉證，自不能認定原告知悉系爭土地遭占用之事實。
⑷被告另辯稱：原告未曾於簽立買賣契約前要求指界或鑑
界，並同意現況點交，顯見原告願意承擔未事先鑑界之風險云云，證人陳慧琳固證稱：（仲介過程中原告是否曾提起要就土地進行鑑界？）沒有提等語。原告雖亦無法提出曾要求鑑界之證明，而堪認被告抗辯原告並未於簽立系爭買賣契約前要求指界或鑑界乙節，並非子虛，然簽立系爭買賣契約時，系爭土地上有圍牆，如附圖所示編號E-E'排水溝在圍牆外，而圍牆係領域之象徵，排水溝更屬公共設施，參以，證人陳慧琳證述：當時覺得界址在圍牆那邊等語（本院卷二第45頁背面），證人陳惠絹證稱：現況有廠房在那邊，且是臨路的廠房，買的人要蓋不用扣到路地，若需持分路地，還賣那麼貴，會不願意買等語（本院卷二第41頁背面），是如原告因此認為圍牆所在即為地界，而為進一步要求鑑界，仍難謂有重大過失。況且系爭買賣契約第6 條約定「本買賣不動產權，乙方（即被告神洲公司）保證產權清楚」等語，但未提及有供公眾使用之道路及排水溝，所謂保證產權清楚之範圍，自包含系爭土地無遭道路及排水溝占用之情形，被告神洲公司即不得再以原告未申請指界或鑑界，有重大過失為由，謂其不負擔保之責。至於同意現況點交，如係不知瑕疵存在之情況下，仍難解為係拋棄瑕疵擔保請求權之意。
⑸被告神洲公司又以：被告神洲公司之立場，原告僅係被
告蕭本融等3 人指定之簽約人，被告蕭本融等3 人對於系爭土地以現況交付及有無退縮建築線損失等情並無意見，被告神洲公司僅依與被告蕭本融等3 人洽談之買賣條件出賣土地，超出該買賣條件範圍之約定，被告神洲公司不應負擔任何法律上責任云云為辯。然被告神洲公司係依與原告簽訂之系爭買賣契約，履行出賣人義務，並收受原告給付之價金，而非依被告神洲公司與蕭洪秋香簽訂之不動產買賣契約書為之，乃不爭之事實則被告神洲公司自應就其交付系爭土地之瑕疵，對原告負瑕疵擔保責任。其次，不論係蕭洪秋香或原告，與被告神洲公司簽訂之買賣契約書，均未提及被告蕭本融等3 人，事實上被告神洲公司與被告蕭本融等3 人間是否就系爭土地有買賣意思表示合致及相關買賣條件之約定，亦無證據可資證明。渠等是否有權代原告拋棄對出賣人瑕疵擔保請求權，實有疑問，遑論，被告蕭本融等3 人均未肯認渠等為系爭土地真正買受人之事實，甚至稱：未代理原告向被告神洲公司買受，應由原告與被告神洲公司另訂新約等語（本院卷二第74頁），是被告神洲公司上述抗辯，並無可採。
⑹被告神洲公司再辯以：買賣雙方關於系爭土地之意思表
示合致範圍，僅在買賣建築線內之面積，不及於退縮建築線外之面積云云。然此不僅與系爭買賣契約之文義不符，亦與被告神洲公司將系爭土地全數移轉登記予原告之舉有違。依據鑑定報告所附系爭土地上314 建號建物之建築物建築圖、建築線指定申請書圖（附件六、附件十），可見退縮用地1.5 公尺、建築線位置，均為被告神洲公司所知悉甚明，被告神洲公司未於系爭買賣契約書提及建築線外之面積，實難認有其上述抗辯之情形。⒉按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第
359 條本文已有明定。經查：⑴原告買受系爭土地係欲興建廠房之用，乃買賣雙方、甚
至被告蕭本融等3 人於系爭買賣契約成立時均知悉之事實，系爭買賣契約並未提及系爭土地有部分係柏油路面、排水溝，則出賣人交付之系爭土地自應全部得供建築使用，始符合買賣系爭土地之效用及價值，已如前述，是以，原告主張系爭土地因部分面積遭占用，其買賣價金應予減少，自屬有據。
⑵建築師公會鑑定報告雖提供3 種鑑價方式，然兩造均未
提出，買賣成立時，系爭土地有已確定或可得確定之政府徵收計畫，自不得以徵收補償之習慣，按公告現值加
4 成計算；其次，系爭土地乃係包含遭占用、未遭占用部分，一併出售，與公共設施用地單獨收購之情形有別，故本院認以鑑價1 ，即102 年度系爭土地公告現值每平方公尺1萬1,000元計算較為適當。
⑶原告主張附圖所示編號B-B'-E-E' 範圍之面積為185 平
方公尺，系爭土地地界至建築線之退縮用地僅178.27平方公尺，業經鑑定報告載明，原告既僅有地界至建築線之範圍，不得建築，自應僅就此部分退縮用地計算應減少之價金，較為合理。
⑷系爭買賣契約僅約定買賣系爭土地及其上建物之總價為
8,500 萬元，並未區分土地、建物之價金，然從系爭買賣契約就系爭土地之面積明確記載，而就建物部分僅記載建號及門牌號碼、「依權狀記載移轉」等語（本院卷一第24頁），參以，系爭買賣契約之其他約定事項㈡約定：建物拆除由買方負責處理，費用由買方負擔，賣方全權配合，本宗有租賃，賣方不點交，由買方負責處理等語（本院卷一第24頁），尤其原告買受系爭土地係欲拆除舊有廠房，興建廠房之用，是系爭買賣契約之價金，係以較具經濟價值之系爭土地面積為計價標準，建物之價值乃包含、分散於系爭土地之每一單位面積，是系爭土地有瑕疵應減少價金，無庸再將建物之價值獨立視之，將之視為一體，以全部價金除以系爭土地總面積，即為系爭土地及建物之單價，建築師公會鑑定報告之鑑價1 ，減少價金為166 萬9,320 元，應為可採。原告主張逾此範圍金額，並無可採。
⒊按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不
符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。又所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始足當之。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付。原告主張因系爭土地之瑕疵減少可得興建、銷售面積106.96平方公尺，所失利益49萬4,904 元，被告神洲公司應負不完全給付之損害賠償責任等節。惟系爭土地之瑕疵，乃買賣成立時已存在，原告並無爭執，則被告神洲公司以契約成立時系爭土地之現狀交付，尚不構成不完全給付，原告請求被告神洲公司負不完全給付之損害賠償責任，賠償所失利益，尚屬無據，不應准許。
⒋綜上，原告得主張就系爭土地之買賣價金減少166 萬9,32
0 元，原告業已給付完畢，經減少價金後，被告神洲公司受領此部分價金並無法律上原因，應返還不當得利。至於原告請求被告神洲公司賠償所失利益部分，尚非有據，不應准許。
㈡原告與被告蕭本融等3 人間是否有居間或委任關係存在？系
爭土地部分面積遭占用，被告蕭本融等3 人是否應負損害賠償責任？⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第528 條、第544 條、第565 條、第
567 條第2 項定有明文。又按民法第529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。居間契約為勞務給付契約之一種，是以居間為營業者，如就訂約事項未盡調查義務，致他方受有損害者，自應依民法第544條規定負損害賠償責任。
⒉原告主張系爭協議書性質為居間及委任之混合契約，被告蕭本融等3 人雖否認之，並以前揭情詞為辯。惟查：
⑴觀之系爭協議書不僅名為不動產「仲介」協議書，系爭
協議書第2 條、第3 條、第4 條約定：乙方（即被告蕭本融等3人 ）同意將前條所示不動產仲介予甲方（即原告），甲方願依8,500 萬元承買之，並另行支付800 萬元予林三孃。乙方需協助甲方與出賣人神洲公司重新簽訂買賣合約及不動產買賣價金信託，信託管理費用由乙方負擔，若無法重新簽約得於原合約載明承買人及登記名義人。甲方同意給付乙方不動產買賣仲介費為1,430萬元（包含點交搬遷費及地上物拆除費用），但若屆時買賣無法完成，甲方得拒絕給付，若有損失，乙方應退回已收之仲介費用（本院卷一第18頁）。其文義亦指被告蕭本融等3 人為仲介、協助原告與被告神洲公司簽訂買賣契約，而未提及被告蕭本融等3 人已取得系爭土地承買權、讓與承買權予原告之情。參以證人楊金龍證述：伊有參與系爭協議書簽立過程，系爭協議書內容由伊與被告吳俐潔聘請之代書王綉環共同擬定，內容係協議書雙方同意，當天本來要簽立買賣契約書，但所有權人未到場，被告蕭本融等3 人認為可以幫原告處理，才有系爭協議書之產生，協議由被告蕭本融等3 人為原告仲介處理向被告神洲公司買賣系爭土地事宜，當天被告蕭本融等3 人雖有提出已向被告神洲公司買受系爭土地乙情，但伊等（即伊與原告）不予認同，認為應以登記之所有權人為準，若當天他們堅持要簽，被查封的土地還有被法院拍賣的案子，伊等立場不可能跟他們簽買賣合約書，當時被告蕭本融等3 人有提出承買權讓與，但伊不同意，後來伊等說要簽仲介協議書，雙方同意才簽立，伊等不同意簽訂買賣契約書，亦不同意簽立承買權讓與契約書（本院卷二第52至54頁背面、第150 頁背面、第151 頁）。原告此部分主張系爭協議書性質為居間及委任契約，核非無憑。
⑵證人王綉環雖證述：（為何以仲介協議書為契約名稱？
）當時想不出有何比較好的名詞，楊代書（即楊金龍）就說就用仲介的協議書。大家的共識是針對承買權的讓與，1,430 萬元是承買權讓與的對價等語。然其另證述：（為何不且承買權讓與契約書？）伊與楊代書不曉得要以何名稱來寫。（楊金龍是否表示不同意承買權讓與方式來簽約？）不記得了，但是雙方有共識依協議書內容完成等語（本院卷二第151 頁），其所稱之共識，前後已有齟齬，且證人陳惠絹亦證述：因為被告蕭本融等
3 人還沒過戶完成，沒有權利跟我們（指原告）簽買賣，代書他們協議以不動產（仲介協議）來簽合約書比較順，因為沒有資料顯示蕭本融等3 人是地主，才會簽立系爭協議書等語（本院卷二第37頁背面），足見雙方當時就是否以承買權讓與為契約名稱有過討論，而最終以仲介協議書簽訂，係因原告及楊金龍均不同意以承買權讓與方式締結契約，則系爭協議書之當事人合致之真意是否仍有承買權讓與之意思，實非無疑。況且，蓋所謂承買權、承買權讓與，均未經法律法律或判例賦予明確定義，縱實務判決非無類似情形之交易，然以系爭協議書所載之各項給付金額，均屬鉅額，且真正所有權人並未到場確認之情況下，單以蕭洪秋香與被告神洲公司間簽立之買賣契約書，確仍有諸多風險，原告未能逕予接受承買權讓與之契約成立，乃屬情理之常，尤其，原告與被告蕭本融等3 人間除系爭協議書外，並無簽立另一版本之契約，渠等實無隱藏真實法律關係之動機予必要，證人王綉環上開證述，要難採取，⑶被告蕭本融等3 人固另以證人陳惠絹證述：其仲介原告
與被告蕭本融等3 人簽立系爭協議書，有拿到原告給付之仲介費，價金是系爭土地權狀坪數，按每坪8.5 萬，去掉尾數，原告與被告蕭本融等3 人成交金額為1 億73
2 萬元，仲介費按成交金額比例計算，當時被告蕭本融等3 人過來跟原告談時，應該是賣承買權等語；證人陳慧琳證稱：被告蕭本融等3 人是讓與承買的權利給原告等語；證人柳玉娟另證稱：其與陳惠絹是仲介，被告蕭本融等3 人是承買權讓與原告等語，為其論據。然被告蕭本融等3 人縱使一開始係以承買權讓與方式與原告洽談，甚至有具體對價金額，最終若非就承買權讓與達成合意，仍不能因此認定系爭協議書之真意並非居間。況且，原告與被告蕭本融等3 人間之契約法律關係為何，證人陳惠絹、柳玉娟、陳慧琳均可因其報告或媒介居間致契約成立而請求報酬，不因成立係居間或承買權讓與而有異。至於陳惠絹、陳慧琳及柳玉娟取得仲介費之計算方式，乃渠等與居間他方之約定，亦不能據此認定系爭協議書之真正法律關係。又表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之無效，此為民法第86條本文所明定，如被告蕭本融等3 人簽立系爭協議書時，乃保留承買權讓與之真意，然既已為仲介之表示，則其意思表示不因之而無效，而從證人楊金龍上開證述，及證人陳慧琳證述：楊代書認為沒有權狀，也沒有什麼東西證明，對原告沒有保障，不宜簽立買賣契約書等語（本院卷二第44頁），可見，楊金龍為求原告權益之保障，不同意承買權讓與契約之簽訂，原告自難可能明知被告蕭本融等3 人真意保留之情事。⑷系爭協議書第3 條但書約定「若無法重新簽約得於原合
約載明承買人及登記名義人」，或可據以認定原告於簽立系爭協議書時已知悉原合約，即蕭洪秋香與被告神洲公司間之不動產買賣契約，然並不能據此推論系爭協議書之真意係承買權讓與，蓋被告蕭本融等3 人依系爭協議書將系爭土地及其上建物仲介予原告，其義務本係使原告順利取得所有權，而第3 條本文、但書之約定，均僅係讓原告取得所有權之方式，即與被告神洲公司另訂新約，或於原約指定登記名義人為原告，並不能據此認定係承買權讓與。
⑸綜上，系爭協議書之文義為兩造意思表示合致之結果，依其文義，乃居間、委任之混合契約，應可認定。
⒊被告蕭本融等3 人，雖僅被告吳俐潔係仲介業者，即以居
間為營業，然被告蕭本融等3 人就系爭協議書之居間之調查義務，並不能割裂、分別課予，被告蕭本融等3 人就系爭土地之前述瑕疵，均有調查之義務。被告蕭本融等3 人沒有確認，也未向被告神洲公司詢問，或提醒買賣雙方進行界址確認，應有未盡調查義務之過失，就原告仍支付超逾其價值之價金部分（即被告神洲公司應返還之金額），應負損害賠償責任，原告請求被告蕭本融等3 人給付166萬9,320元，應屬有理。
⒋被告蕭本融等3 人此部分損害賠償責任，與被告神洲公司
應返還不當得利之給付目的同一，僅係發生原因不同，被告蕭本融等3 人與被告神洲公司間為不真正連帶關係，如任一被告就166 萬9,320 元為全部或一部之給付，則其餘被告於該給付反為內，同免給付義務。
㈢如原告與被告蕭本融等3 人有居間關係，居間報酬是否過高
？原告請求酌減報酬，即尚未給付之230 萬元，有無理由？⒈按「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失
其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之」，民法第572 條本文已有規定，而該條規定所適用者，係指居間人雖已為委託人完成其居間事務，惟經事後審查，認為居間人為委託人所已付出之勞務，其價值與當初訂約時約定之報酬相較，係屬為數過鉅而失客觀公平性時，允許委託人事後請求法院酌減約定之報酬額，衡其立法之規範目的，係在兼顧公益，而對契約自由稍作限制。
⒉原告主張系爭土地之買賣價金為8,500 萬元，而原告因購
買系爭土地共計支付10,730萬元，扣除8,500 萬元的買賣價款，其餘當屬仲介費用，惟被告蕭本融等3 人否認之。查，依系爭協議書，原告應給付被告蕭本融等3 人之金額僅有1,430 萬元，原告另支付林三孃之800 萬元，依系爭協議書之文義，並不能認係被告蕭本融等3 人之報酬，原告復未舉證被告蕭本融等3 人與林三孃間究係核法律關係，單憑扣除系爭買賣契約所載之價金8,500 萬元之餘額，主張俱屬居間報酬，尚無可採。
⒊系爭協議書之性質為居間與委任之混合契約，已如前述，
依系爭協議書第4 條約定：甲方同意給付乙方不動產買賣仲介費為1,430 萬元（包含點交搬遷費及地上物拆除費用），但若屆時買賣無法完成，甲方得拒絕給付，若有損失，乙方應退回已收之仲介費用。是1,430 萬元雖僅稱為「仲介費」，然實質上包含居間報酬及處理委任事務費用及報酬，應可認定。至於1,430 萬元所包含之仲介費、點交搬遷費、地上物拆除費用，各為若干，是否包含處理點交搬遷地上物拆除之報酬？系爭協議書僅於第6 條約定給付方式為：⒈本協議書成立同時給付300 萬元。⒉俟不動產完成撤銷查封登記後給付500 萬元。⒊不動產終止租賃契約確定給付400 萬元（依約定方式給付），如無法終止租賃契約則採取法院訴訟處理。⒋於過戶後並完成地上物拆除滅失及交地後給付230 萬元，原地上物及其機器設備由乙方（即被告蕭本融等3 人）。證人王綉環雖證稱：第6條第2 至4 項之金額，乃完成各該項事務之對價等語。然第2 項「俟不動產完成撤銷查封登記後給付500 萬元」，於系爭協議書第4 條並未提及被告蕭本融等3 人應為原告處理此項事務；由被告蕭本融等3 人提出合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）鳳松分行102 年5 月2 日合金鳳松字第0000000000號函主旨稱：本分行受理神洲公司之委託，將於102 年5 月31日由神洲公司之信託財產支付6,220 萬元予貴行後請依貴處102 年3 月27日彰六區第0000000 號函撤銷高雄地方法院101 年度司執溫字第82476 號強制執行事件，及核發清償證明書既塗銷抵押權同意等文書，並交由本分行信託管理等語（本院卷三第78頁），被告神洲公司、蕭洪秋香並於102 年4 月30日與合庫銀行簽立不動產買賣價金信託契約，蕭洪秋香於同日匯入500 萬元（本院卷三第79至85頁），足見，於系爭協議書於102 年5 月
3 日簽訂時，系爭土地雖尚未撤銷查封，然抵押債權人即合庫銀行之前已同意於買賣價金陸續匯入信託帳戶，並以之受償6,220 萬元後，將撤銷強制執行及核發清償證明既塗銷抵押權同意書。又依原告與被告神洲公司間之系爭買賣契約之第6 條約定「. . . 乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙方負責於所有權移轉以前速予理清. . . 」，不僅係約定被告神洲公司負有塗銷抵押權之義務，如合庫銀行未同意撤銷執行程序，則被告神洲公司將無法履行所有權移轉債務，顯然不動產完成撤銷查封登記，應係被告神洲公司應處理之事務，原告顯然無再委任被告蕭本融等3 人處理不動產撤銷查封、塗銷移轉登記事務之必要，遑論因此給付被告蕭本融等3 人處理此部分事務之報酬，故第6 條第2 項之費用應非委任事務費用或報酬，僅係1,430 萬元之給付階段而已。又第6 條第3 項、第4 項雖有具體約定應完成之事項，然第4 條並未載明此類事務之費用及報酬，從第6 條僅載明為「給付方式」，是以難憑證人王綉環上開證詞即認定第6 條第2 項至第4 項所載之金額專指各項事務之費用及報酬，被告蕭本融等3 人所辯，尚無可採。
⒋系爭協議書約定之1,430 萬元，包含委任事務之處理費用
及報酬，已如上述，原告主張1,430 萬元全數為居間報酬，約為價金之26% ，高於不動產仲介經紀業報酬記收標準規定第1 條之6%比例上限，要無可採。被告蕭本融等3 人謂其實際支付承租人400 萬元、支出拆除費用215 萬6,20
0 元、建築師委任費3 萬6,000 元，原告亦未予爭執，原告未能舉證證明扣除委任費用及報酬後剩餘居間報酬，仍高於價金6%，本院審酌被告蕭本融等3 人協助原告與被告神洲公司簽訂買賣契約，處理上述委任事務，且原告並非一般消費者之買受人，認包含處理事務在內之報酬1,430萬元，尚無過鉅失其公平之情形，原告主張應酌減其尚未給付之230 萬元，並確認被告蕭本融等3 人就系爭協議書之230 萬元債權不存在，自不應准許。
二、反訴部分：反訴原告已經完成系爭協議書所約定之事項，給付條件成就，反訴被告尚有230 萬元未給付，已為兩造所不爭執。反訴被告抗辯應酌減報酬云云，並無可採，亦如前述。是反訴原告依系爭協議書得請求反訴被告給付230 萬元，應可認定。又此部分金錢給付係屬可分，反訴原告請求分別給付反訴原告蕭本融、吳俐潔76萬6,667 元、反訴原告王仁樂76萬6,666 元，自應准許。
陸、綜上所述：
一、本訴部分，原告依民法第359 條、第179 條、第544 條規定請求：⑴被告神洲公司給付166 萬9,320 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月31日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告蕭本融、王仁樂、吳俐潔給付原告
166 萬9,320 元，及被告蕭本融自103 年1 月17日起、被告王仁樂、吳俐潔自102 年12月28日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶前2 項給付，任一被告為全部或一部之給付者，其餘被告於該給付範圍內，同免給付之義務。
為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應駁回之。
二、反訴部分，反訴原告依系爭協議書之法律關係、民法第271條規定，請求反訴被告給付反訴原告蕭本融、吳俐潔76萬6,
667 元、反訴原告王仁樂76萬6,666 元，及均自102 年12月
2 日（本院卷一第137 頁正反面）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由。兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行、免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論節：
一、本訴部分，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
二、反訴部分，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
民事第二庭 法 官 陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
書記官 黃翔彬