臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第150號上 訴 人 全家公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 陳世昌訴訟代理人 黃燦堂律師被上訴人 典藏家管理委員會法定代理人 莊傳宗訴訟代理人 李明益律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年2 月26日本院高雄簡易庭103 年度雄簡字第929 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造簽訂「委託、受任管理服務契約書」（下稱系爭契約書），約定上訴人向被上訴人承攬「典藏家大樓」（下稱系爭大樓）之門禁管理、安寧維護、庶務、文書處理及財務管理等管理服務，每月管理服務費新臺幣（下同）30,000元，期間自民國101 年6 月1 日起至103 年5月31日止，上訴人並指派其僱用之原審被告李盈德於系爭大樓擔任管理員，詎李盈德因缺錢花用，自100 年12月20日起至102 年5 月9 日止，利用執行職務之便，將其因財務管理服務而持有應給付廠商之維修保養業務費3,500 元、代收之管理費219,670 元及車位保養費53,900元，合計277,070 元侵占入己，嗣經被上訴人對帳後發覺有異而查悉上情。李盈德所為業務侵占犯行，業經本院102 年度審易字第3141號刑事判決犯業務侵占罪，處有期徒刑7 月確定，除李盈德應就其侵占犯行負侵權行為之損害賠償責任外，上訴人為李盈德之僱用人，對於李盈德因執行職務不法侵害被上訴人之權利，應連帶負損害賠償責任，被上訴人原得請求上訴人賠償277,070 元，經與上訴人對被上訴人之服務費債權93,000元抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人賠償184,070 元【計算式：
277,070 －93,000＝184,070 】，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，提起本訴，並於原審聲明：上訴人與李盈德應連帶給付被上訴人184,070 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人固因李盈德之業務侵占犯行受有損害，惟兩造就上訴人因此而應負損害賠償責任之範圍已協議成立，被上訴人同意上訴人依系爭契約書第9 條第3 項約定「乙方之賠償範圍以甲方所受之實際損害為限，其最高賠償總額以本約所收1 個月之服務費用為限」（下稱系爭條款）負賠償責任，並由被上訴人前任主任委員洪明鎮、上訴人法定代理人陳世昌簽立協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書，是上訴人僅需賠償被上訴人1 個月服務費即30,000元，經上訴人以服務費債權93,000元抵銷，已無餘額，被上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：被上訴人第一審之訴駁回。
三、原審審理結果，判決上訴人及李盈德應連帶給付被上訴人184,070 元，及李盈德自102 年12月26日起、上訴人自103 年
1 月6 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。李盈德於原審敗訴部分，未據上訴，已告確定，附此敘明。
四、兩造不爭執事實：㈠兩造簽訂系爭契約書，約定上訴人向被上訴人承攬系爭大樓
之門禁管理、安寧維護、庶務、文書處理及財務管理等管理服務，期間自101 年6 月1 日起至103 年5 月31日止，上訴人並指派其僱用之原審被告李盈德於系爭大樓擔任管理員，每月管理服務費30,000元㈡李盈德自100 年12月20日起至102 年5 月9 日止，利用執行
職務之便，將其因財務管理服務而持有應給付廠商之維修保養業務費3,500 元、代收之管理費219,670 元及車位保養費53,900元，合計277,070 元侵占入己，業經本院102 年度審易字第3141號刑事判決犯業務侵占罪，處有期徒刑7 月確定。
㈢上訴人另訴請求被上訴人給付服務費93,000元，經本院高雄
簡易庭102 年度雄小字第3085號給付服務費事件（下稱另案）受理後認定上訴人應就李盈德之侵占行為連帶負損害賠償責任，被上訴人得據以抵銷上訴人之服務費債權。
㈣上訴人委派古鎮郡出席系爭大樓於102 年5 月18日召開之住
戶大會，另委派古鎮郡於102 年5 月28日前往千歲里里長服務處。
五、本件爭點：系爭協議書之內容是否經兩造意思表示一致而成立？上訴人之賠償範圍是否以1 個月管理服務費即30,000元為上限？
六、得心證理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第
188 條第1 項前段定有明文。兩造簽訂系爭契約書，約定上訴人向被上訴人承攬系爭大樓之門禁管理、安寧維護、庶務、文書處理及財務管理等管理服務，期間自101 年6 月1 日起至103 年5 月31日止，上訴人並指派其僱用之原審被告李盈德於系爭大樓擔任管理員，李盈德自100 年12月20日起至
102 年5 月9 日止，利用執行職務之便，將其因財務管理服務而持有應給付廠商之維修保養業務費3,500 元、代收之管理費219,670 元及車位保養費53,900元，合計277,070 元侵占入己，並經本院102 年度審易字第3141號刑事判決犯業務侵占罪，處有期徒刑7 月確定，乃兩造所不爭執之事實，依上述規定，李盈德應就其業務侵占犯行，負侵權行為損害賠償責任，上訴人為李盈德之僱用人，應與李盈德連帶負損害賠償責任。被上訴人主張上訴人應就李盈德之業務侵占犯行致被上訴人所受損害，負損害賠償責任，堪認有據。
㈡上訴人抗辯：兩造就上訴人應負之僱用人責任範圍已協議成
立，被上訴人同意上訴人依系爭條款負賠償責任，兩造並簽立系爭協議書，上訴人就李盈德之侵占行為之僱用人責任範圍僅以1 個月服務費即30,000元為上限云云，惟被上訴人否認兩造間已成立協議，上訴人自應就其抗辯有利於己之事實，負舉證之責，經查：
⒈上訴人雖提出系爭協議書為證，而兩造對於系爭協議書上
洪明鎮、陳世昌之簽名均為真正，並無爭執，然此僅能推定形式之證據力具備，是否有實質之證據力，仍應由法院就其內容之記載予以調查後認定之，尚不得據以認定上訴人抗辯之事實為真。
⒉證人陳世昌固證稱：系爭協議書之內容打字部分是洪明鎮
製作，交由古鎮郡帶回公司，伊看過後，以電話聯繫洪明鎮，並經洪明鎮同意於系爭協議書上手寫加註「如有誤差另行增減之」、「甲乙雙方並同意依合約條款辦理」、「甲乙雙方同意於結論部分增加之文字說明」等字，之後請古鎮郡帶給洪明鎮簽名，不記得有意向書等語。惟證人洪明鎮於原審證述：兩造就李盈德侵占之金額，約定於102年5 月18日系爭大樓召開住戶大會時共同確定，伊事先以電腦打字製作系爭協議書，金額部分空白，惟當天上訴人委派到場之「古經理」（即古鎮郡）無法當場作主，伊僅當場於系爭協議書上書寫「貳」拾「柒」萬「參」仟「伍」佰「零」拾「零」元並署名，未再書寫其他文字，即將系爭協議書交由古鎮郡攜回交予上訴人確認，嗣上訴人並未同意系爭協議書之內容，而另寄送意向書1 紙予被上訴人，伊致電陳世昌後，雙方約定於同年月28日在三民區千歲里里長服務處再行協議，伊乃重新繕打第2 份協議書，惟當日協議又未成立等語（原審卷第159 、160 頁），證人即被上訴人之監察委員黃寶慧亦證述：系爭協議書交由古鎮郡攜回時僅有金額及洪明鎮署名，並無其他手寫文字，之後上訴人寄送意向書，否決了系爭協議書，被上訴人才會提告等語（原審卷第137 頁），並有意向書、102 年
5 月28日協議書（下稱第2 份協議書）附卷可佐。證人洪明鎮、黃寶慧均證述洪明鎮於系爭協議書簽名時，除金額外，並無加註手寫文字，兩造終未達成協議，陳世昌上開證述，已與洪明鎮、黃寶慧之證詞相歧。其次，系爭協議書之日期為102 年5 月18日，與證人洪明鎮證述其係住戶大會當日簽署乙節相符，系爭協議書之日期係打字，應為洪明鎮於102 年5 月18日住戶大會前製作之範圍無誤，若洪明鎮非住戶大會當日簽署，而係如上訴人主張於陳世昌加註手寫文字後，於102 年5 月28日在千歲里里長服務處簽署，豈有未併將日期更改為102 年5 月28日之理；且陳世昌加註之手寫文字上或句末，均無陳世昌、洪明鎮簽名或蓋章，核與契約補充或更改時契約當事人會於補充或更正部分簽章確認之常情有違，是否確於洪明鎮簽名時已經加註，並非無疑。況且，系爭大樓於102 年5 月18日召開住戶大會，上訴人委派古鎮郡出席，嗣上訴人於102 年5月18日至5 月28日間之不詳時間寄送意向書予被上訴人之事實，已為兩造所不爭執（本院卷第42頁正反面），陳世昌證述不記得有意向書云云（原審卷第139 頁），實不無隱匿兩造協議往來經過之情。又觀之意向書之內容記載「今因本案已進入司法程序且屬刑事案件，為保障雙方權益及顧及雙方立場，採102 年5 月份管理服務費由甲方暫時保留，另自6 月份起，每月保留新臺幣壹萬元於甲方處，待司法程序完備判決確定後，再行協商後續作業」等語（原審卷第151 頁），不僅未提及李盈德侵占金錢之數額，更與系爭協議書之結論完全不同，洪明鎮、黃寶慧證述上訴人以意向書否決系爭協議書乙節，顯非子虛，於此情況下，洪明鎮私下與陳世昌電話聯繫而同意於系爭協議書加註與系爭協議書打字部分原意差距甚大之手寫文字並簽署之可能性幾微。再者，若陳世昌與洪明鎮已於102 年5 月28日前電話聯繫確認陳世昌於系爭協議書加註之手寫文字，則兩造已有共識，自應於102 年5 月28日由兩造當場確認系爭協議書內容無誤後，同時簽署，甚至由兩造約定地點之千歲里里長服務處人員簽署見證，較符常情，豈有僅洪明鎮先行簽署，交由古鎮郡帶回再由陳世昌簽署，徒留他人嗣後增加原協議所無內容之風險之理。尤其，第2 份協議書之內容，增加系爭協議書原所無之償還方式，而有類似意向書提及之保留服務費方案，若非洪明鎮因應意向書而擬，應無可能如此。且洪明鎮既另製作第2 份協議書，又豈有可能於102 年5 月28日簽署陳世昌加註手寫文字之系爭協議書。是上訴人抗辯及陳世昌證述之系爭協議書簽署過程，實諸多可疑，要難採認，而以洪明鎮、黃寶慧之證詞，較值採信，被上訴人主張洪明鎮簽署系爭協議書時，尚無陳世昌加註之手寫文字，應堪認定。
⒊證人黃寶慧雖另證稱洪明鎮在里長家簽署系爭協議書交由
古經理帶回等語，然黃寶慧另證稱：之後上訴人寄送意向書予上訴人，否決了協議書等語（原審卷第137 頁），佐以兩造不爭執意向書乃於102 年5 月18日至5 月28日間之不詳時間寄送予被上訴人之事實，是兩造於102 年5 月28日在千歲里里長服務處進行協議，顯然在上訴人寄送意向書之後，參以，證人洪明鎮證述住戶大會黃寶慧亦有出席等語（原審卷160 、161 頁），足認黃寶慧對於洪明鎮簽署系爭協議書之地點，非無誤記之情，自難以其此部分證述，而為有利上訴人之認定。
⒋綜上，洪明鎮於系爭協議書簽名時，其上並無陳世昌所加
註之手寫文字，上訴人抗辯洪明鎮同意陳世昌於系爭協議書上加註之手寫文字並簽署之，兩造已成立協議，其就李盈德業務侵占犯行所負僱用人責任範圍僅以1 個月服務費即30,000元為上限云云，並無可採。至於兩造簽訂之系爭契約書之系爭條款，業經本院高雄簡易庭102 年度雄小字第3085號判決理由認屬民法第247 條之1 第1 款預先減輕上訴人賠償責任之約定，顯失公平，應屬無效，有另案判決附卷可查（原審卷第47至52頁）。另案與本件兩訴訟當事人同一，且另案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，上訴人復未提出新訴訟資料足以推翻，應有爭點效，上訴人亦不爭執另案判決理由於本件有爭點效（本院卷第43頁），是兩造未成立協議，亦不得再適用已屬無效之系爭條款，而認上訴人就李盈德業務侵占犯行所負僱用人責任範圍僅以1 個月服務費為上限，上訴人主張依系爭條款上訴人之僱用人責任範圍僅為30,000元云云，殊無可採。㈢上訴人應就李盈德之業務侵占犯行致被上訴人所受損害，負
損害賠償責任，上訴人抗辯兩造間已成立如系爭協議書所載之協議，並無可採；系爭條款業經另案判決認屬無效，於本件有爭點效，上訴人不得援為賠償範圍之依據。是被上訴人主張其原得請求上訴人賠償277,070 元，經與上訴人對被上訴人之服務費債權93,000元抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人賠償184,070 元，應係有理。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段規定，請求上訴人給付原告184,070 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年12月26日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審判決被上訴人勝訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 劉定安
法 官 陳采葳法 官 陳宛榆正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
書記官 黃翔彬