臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第137號上 訴 人 林珠雄被 上訴 人 黃富源
林子助上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104年3月17日本院高雄簡易庭103年度雄簡字第828號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國100年3月間收回出租給訴外人張○○之高雄市○○
區○○路○○號平房（下稱系爭41號房屋）時，發現因隔鄰之訴外人洪○○於97年間拆除其所有舊屋並重建6層大樓時（門牌號碼高雄市○○區○○路○○號，下稱系爭43號房屋），致伊所有系爭41號房屋受有地層下陷、磚牆裂開、門框變形之損害，故對洪○○提起損害賠償民事訴訟並經本院以100年度訴字第1961號民事事件受理（下稱系爭前案）。經伊聲請，系爭前案送請高雄市土木技師公會並委由被上訴人2人鑑定房屋毀損原因。而被上訴人初始鑑定認為系爭43房屋無論有無增建與鑑定標的物之損害關係不大，因伊不服，復經法院再次請被上訴人鑑定，被上訴人乃函請法院提供提供地質鑽探報告書、建築設計圖說、擋土設計圖等文件，惟洪璽甫無法提供上開文件供鑑定，則依建築法第69條規定應歸責於起造人，被上訴人自應認定系爭43號房屋屬嚴重違建及不當施工，與系爭41號房屋毀損具相當因果關係。然被上訴人竟託詞缺乏以前之現況鑑定報告書比對及非認定違建之建管權責單位，推卸應盡補正錯誤鑑定之義務，逃避鑑定機構應盡業務職責。
㈡又被上訴人黃富源復經指定於101年10月24日進行第3次會勘
時，其未準備勘查儀器、亦未實際進入系爭43號房屋勘查實況，且與洪○○密談15分鐘，嗣後即於101年11月2日以高雄土技字第00000000號回函向本院偽稱相關跡證已不復見，及以缺乏現況鑑定報告書為由，難以判別前後毀損原因是否相關。但其等明知系爭41號房屋門框變形無法開啟，洪○○與房客張○文私自更換鐵門、整修店面、騎樓，被上訴人卻不列入洪○○鄰損之不利證據，顯係故意包庇偏袒洪○○。被上訴人所為已違反技師法第19條第1項第2款（違反或廢弛其業務應盡義務）及第4款（辦理鑑定提供違反專業或不實報告）規定、刑法第215條偽造文書及第342條背信罪嫌，應依民法第184條第1項、第2項規定負侵權行為損害賠償責任。
爰依民法侵權行為法則，請求被上訴人償還鑑定費新臺幣（下同）8萬元，並賠償上訴人房屋租金損失及修繕費用10萬元等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人18萬元。
二、被上訴人皆以：其等係依高雄市土木技師公會之鑑定程序，本於專業及法令進行鑑定，並依此製作高市土技鑑字第100-26 8號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）。上訴人於本件訴訟後，聲請將被告移付懲戒，經行政院工程委員會函請臺灣省土木技師公會、高雄市土木技師公會表示意見，業經上開單位認定系爭鑑定報告書沒有問題。又系爭41號房屋在測量時固發現地板、牆壁有裂縫，而疑似是43號房屋造成，但因無41號房屋在鄰房施工前之現況鑑定報告，無法與現場看到的狀況比對，故無法判斷系爭41號房屋裂縫是在43號房屋興建前或之後產生，即不可歸責於興建人，不能將當事人不提出現況鑑定報告書歸責於鑑定技師。又證人即房客張○○胞弟張○文在系爭前案作證，系爭41號房屋在隔壁興建前即已損壞很嚴重，43號還幫他們加裝3支柱子、整修，系爭41號房屋顯然不是因為後來隔壁興建而損壞，且系爭41號房屋於鄰房興建後至鑑定時，已隔了4、5年，尚難認定鑑定時所測得的裂縫、損壞就是43號施工造成。另兩造間並未簽訂鑑定契約，無背信問題。上訴人指控被上訴人包庇系爭43號房屋屋主並無證據，且不能將系爭前案訴訟敗訴之賠償於本件訴訟請求等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認上訴人之請求為無理由，駁回上訴人之請求，上訴人不服提起本件上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：被上訴人第2次會勘後，鑑定報告明確判定上訴人建物之損害，研判疑似與右側系爭43號房屋興建過程有因果關係。但第3次會勘實則未執行複勘且無新證據，被上訴人僅與洪○○密談即宣告結束會勘作業，並擅更第2次會勘鑑定內容，故意將有因果關係之鑑定結果更改為無因果關係，包庇系爭43號房屋興建人鄰損之行為，原審未予審酌亦未說明不採之理由，原判決偏頗引用證人即房客張○文、監工蘇○○不利於原告之證詞，該2名證人證述相背、瑕疵層出，且蘇○○對於系爭43號房屋有無違建乙事僅證稱「後面走道」，包庇洪○○實有占用法定空地及違法增建6樓大樓之情事；張○文證稱系爭43號房屋施工中，系爭41號房屋地面凸起、店面鐵面無法關閉等有利於上訴人之證詞，原審未採亦未敘明理由，顯違法不當等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人18萬元。被上訴人就此上訴則聲明：請求駁回上訴人之上訴。
四、本件不爭執之事項系爭41號房屋受損爭議事件，經本院以系爭前案受理，本院委請鑑定單位鑑定，鑑定單位則委由被上訴人辦理鑑定事宜，並有出具鑑定報告書如卷附資料所載。
五、本院之判斷：㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。而民法第184條規定之侵權行為，成立要件須具備加害行為、侵害他人權利、致生損害、有責任能力及須故意或過失等要件。至民法第184條第2項前段所謂違反保護他人之法律者，指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要。另技師不得有下列行為：
二、違反或廢弛其業務應盡之義務。四、辦理鑑定，提供違反專業或不實之報告或證詞。又從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金，技師法第19條第1項第2款、第4款、刑法第215條、第342條亦分別著有明文。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦著有規定。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張被上訴人有侵權及違反技師法、偽造文書等不法行為，為被上訴人所爭執否認，即應由被上訴人負舉證之責。
㈡有關系爭前案之鑑定經過，依據系爭鑑定報告書第九點「鑑
定經過」所載，係由高雄市土木技師公會委派被上訴人為鑑定技師並安排初勘及會勘事宜，會勘當日則上訴人及洪○○陪同會勘，針對標的物結構破壞情形如裂縫或地板沉陷等，進行現況紀錄及現場水準測量並拍照作成紀錄，另徵詢及收集相關資料以為參考。第十一點「作業方法」則為檢視鑑定標的物結構破壞情形如裂縫或地板沉陷並研判形成原因，且對現況拍照作成紀錄；測量地坪高程（水準）、門框傾斜度及繪製標的物平面配置圖並將過程拍照作成紀錄，再據以撰寫鑑定報告書等情，有系爭鑑定報告書乙份可查。依上開鑑定經過及作業方法，皆本於被上訴人之專業智識及步驟而為，尚無任何不法可言。
㈢上訴人雖主張原經第2次鑑定已認定系爭41號房屋之屋損與
系爭43號房屋興建有關，惟被上訴人於第3次會勘時擅自更改為兩者無因果關係云云，惟被上訴人係先為初勘，嗣於101年3月5日再至現場會勘等情，業如上開系爭鑑定報告書所載，並經被上訴人陳明在卷（見原審卷第54頁），堪認被上訴人皆本於同一之鑑定事件分次至現場進行初勘及正式勘查而已，上訴人指稱尚第2次甚至第3次鑑定之情事，應屬誤會。上訴人另主張被上訴人黃富源於101年10月24日進行會勘時，未實際進入系爭43號房屋勘測、且與洪○○密談15分鐘云云，證人即洪○○之母親邱○○於原審證稱：土木技師公會第一次是在41號房屋鑑定，因原告不服，又要求來看第二次，後來被告黃富源又來看第二次，要求看伊家裡，該次被告黃富源有進屋鑑定，他從門口走進來，到處看旁邊，勘查到後面看到有門，要求伊開門給他看，他又走過去看花園的牆壁跟後面，四處看建築物。原告有走到門口，但是伊有看原告一眼，意思就是不讓他進來，他就沒有進來，伊為何要讓他進來家裡，伊沒有與被告黃富源密會15分鐘等語明確（見本院卷二第82至84頁）。依其證述，被告黃富源雖有至系爭43號房屋屋內進行勘查，並由證人邱○○引導，但尚無所謂祕密會談15分鐘之情事。上訴人就此主張，尚乏其據。㈣又就被上訴人出具之鑑定報告，雖於第十二點「鑑定結果」
第2項記明略以：依據以上水準測量結果，顯示地坪有向右側傾斜及沉陷之現象，其最右側沉陷量為1~7cm，也造成長度約877cm及寬度0.3~0.5mm的縱向裂縫，又由各門框均向右傾之現況測量紀錄，亦顯示標的物地坪向右側（鄰房43號）傾斜，再由照片#16顯示隔間（磚）牆因右側沉陷而產生開裂現象，故研判疑似與右側（鄰房43號）建物興建施工過程或因新建建物完工後之沉陷量有關，亦即當時開挖工程之擋土措施，有土壤流失或支撐不足等情形，因此造成標的物地坪向右沉陷之現況（見系爭鑑定報告書第6頁），懷疑系爭41號房屋之傾斜及沉陷與系爭43號房屋興建有關，惟於同項接續說明：有向法院借閱洪○○當初起造時之「現況鑑定報告書」及「設計圖說」以供比對，但無結果；另向高雄市政府建築管理處借閱上開兩文件，建築管理處回復無「現況鑑定報告書」，只有竣工圖說且無地表以下開挖相關資料，在無資料可供比對之下，無法證明系爭41號房屋的損害係由於系爭43號房屋施工的結果。復於同點第3項再次總結：系爭41號房屋之損害，雖依現況及經實地檢測後，研判疑似與右側（系爭43號房屋）建物興建過程有相當關係，但因尚缺「現況鑑定報告書」佐證，故難以遽以「百分百」判定可歸責於興建人；系爭43號房屋無論有否增建與系爭41號房屋之損害關係不太，如同上述，因尚缺「現況鑑定報告書」佐證，故難以遽以「百分百」判定可歸責於興建人等語。查視系爭鑑定報告書上開鑑定結果，敘理一致，上訴人係因勘查之現況而生疑，但因無從比對鑑定報告書，為求慎重周延，因而無法百分百確認責任之歸屬，並無上訴人所指擅改結論之事，更遑論有何偽造文書之情。
㈤至於上訴人雖以系爭41號房屋之屋損確與系爭43號房屋之興
建有關，且系爭43號房屋違法增建，被上訴人竟為歧異之鑑定結果，其等執行鑑定業務自屬違法云云，惟鑑定結果係由被上訴人本於其專業智識，依據勘查事證而出具，上訴人縱不認同鑑定之結果，本難逕以反證上訴人必有違法執行鑑定業務之嫌，況被上訴人尚有指明系爭41號房屋之屋損確有可能與系爭43號房屋興建有關，亦非全然排除兩者因果關係之存在，上訴人就此所指，亦非有理。又就系爭43號房屋有無違建乙節，本非系爭前案鑑定之目的，況證人邱○○於原審證稱：系爭43號房屋屋主洪○○是我兒子，系爭前案派人來鑑定時，第2次是來我家，被上訴人黃富源只有進到1樓，沒有上樓，我沒有讓上訴人進來，黃富源在1樓到處看，看到後面有個門，他要求要看後面，我就把門打開讓他看後面等語（見原審卷二第83頁）。堪認被上訴人黃富源並未能整體堪查系爭43號房屋，自難僅憑查看系爭43號房屋1樓之現況任意判定系爭43號房屋有何違建及其程度。
㈥上訴人雖以訴外人陳○○技師出具之免費專業諮詢志工服務
答詢表（見原審卷一第34頁）為據，主張經諮詢後，判定系爭41號房屋所受損害可歸責於系爭43號房屋，推認被上訴人鑑定時有不正行為及違背業務應盡義務、包庇起造人云云。惟證人陳○○已於原審具結證述：伊沒有到現場去看過，是接受諮詢，上訴人把鑑定報告給伊看時一起陳述他的狀況，伊有說施工單位施工前要對現況鑑定，因為沒有作，所以造成現況沒辦法比對，建商施工前應該要負現況鑑定的責任，伊只能這樣做個答覆，沒有辦法就該鄰損事件判斷，只能提供意見而已。伊並未跟原告說地層下陷是隔壁鄰居造成的，地層下陷是鑑定報告裡寫的，有寫1-7公分，但是是事前或事後造成伊不知道。伊並沒有跟原告說依照鑑定報告來看鑑定人有錯誤等語在卷（見本院卷二第78至80頁），依其證言可知，其並未認定系爭41號房屋之損害可否歸責於鄰房興建，亦未對系爭前案之鄰損事件或鑑定內容進行判斷，上訴人以前開免費專業諮詢志工服務答詢表為據，主張被上訴人有不正當行為及違背業務應盡義務、包庇起造人，亦不可採。另上訴人雖就系爭鑑定報請懲戒，惟亦經行政院公共工程委員會認定被上訴人應不予懲戒，有該會工程懲字第000000000號懲戒決議書在卷可查（見本院卷第108頁），即難作為證認被上訴人有構成侵權行為、違反技師法或偽造文書之事證。又本件原告係以被上訴人執行鑑定違法為由請求賠償，而證人即向上訴人承租房屋之張○文、系爭43號房屋興建時之監工蘇○○之證詞，並未納為鑑定之依據，與被上訴人執行鑑定業務及系爭鑑定報告書之作成無涉，自亦無從作為被上訴人有何不法行為之佐證。
五、綜上所述，上訴人所指被上訴人有侵權行為、違反技師法及偽造文書等情事，尚乏事證，並非有理，則其請求被上訴人應給付18萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 張嘉芳法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 蔡毓琦