臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第265號上 訴 人 泛喬股份有限公司法定代理人 李必賢訴訟代理人 陳正男律師
林慶雲律師被 上訴人 張乃文訴訟代理人 張陳美麗上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國104年6月30日本院鳳山簡易庭104年度鳳簡字第141號第一審判決提起上訴，本院於民國105年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國94年9月26日與上訴人簽立房地買賣訂購單（下稱系爭訂購單），買受上訴人興建之ＯＯ城預售屋，並於是日補足定金新臺幣（下同）30萬元，同時約定「若車庫部分無遮雨棚，公司無息退還定金（下稱系爭約定）」。其後兩造並於94年9月30日正式簽立ＯＯ城不動產買賣契約書（下稱系爭合約），約定總價金為1,071萬元，並約定各期繳付價金。後伊購買房屋所屬ＯＯ城社區第一屆區分所有權人會議決議否決製作車棚，車庫已無遮雨棚。
而系爭訂購單雖有約定簽立正式合約後訂購單作廢，但因系爭約定屬個別磋商條款，自無簽立系爭合約後即廢除系爭約定之意思。是依兩造間系爭訂購單約定，上訴人本應依約返還該筆定金，系爭約定可認係兩造約定遮雨棚價金之合意，雖因管理委員會決議不再製作遮雨棚，但屬不可歸責於伊，上訴人仍應依民法第266條第2項準用同法第179條規定，退還30萬元。爰依系爭訂購單、民法第266條第2項準用同法第179條等規定，提起本訴等語。並於原審聲明：（一）上訴人應給付被上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：兩造於94年9月26日簽立系爭訂購單後，上訴人公司人員於94年9月30日向被上訴人告知依系爭合約之約定，搭建遮雨棚與否並非上訴人所得決定，仍應經全體住戶大會同意，被上訴人若無法接受可以不用簽訂系爭合約，被告即無息退還30萬元定金。惟最終被上訴人仍決定與上訴人簽立系爭合約。本件被上訴人經說明後仍決定購買ＯＯ城房地，且簽立系爭合約，自無退還定金之問題。況系爭訂購單第3條約定簽立系爭合約後系爭訂購單即作廢，自無法拘束上訴人。而系爭合約中並無有關遮雨棚施作之特約條款，上訴人並無施作之義務，被上訴人自不得執已作廢之系爭訂購單主張上訴人應返還訂金，而系爭合約之總價金已包含被上訴人預付之定金30萬元，上訴人並無受領不當得利等語，資為抗辯。並於原審聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審審理結果，認被上訴人之訴有理由，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服判決，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳：當時伊代銷公司為ＯＯ廣告事業有限公司（下稱ＯＯ公司），ＯＯ公司之銷售員李ＯＯ及現場主管黃ＯＯ於被上訴人簽立系爭訂購單時，均已告知是否有遮雨棚，仍應以簽立系爭合約時為據，後被上訴人簽立系爭合約時既已知悉搭蓋遮雨棚，應經ＯＯ城社區區分所有權人會議決議決定，而仍願簽立系爭合約，被上訴人自應受系爭合約所拘束，系爭訂購單自無拘束效力等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人除援引原審之陳述，並於本院補陳：系爭訂購單備註欄於94年9月30日始另外加註，並由黃ＯＯ於是日簽名蓋印確認，該備註欄既為個別磋商條款，自仍有效；且李ＯＯ當時答應會搭蓋遮雨棚，而ＯＯ城社區管理委員會（下稱管委會）與上訴人於96年10月30日簽立協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意有條件贊助停車棚，顯見兩造簽立系爭合約時，兩造就是否施作遮雨棚仍在協議當中，方有系爭約定，且上訴人當時就ＯＯ城廣告中已有記載車庫，遮雨棚自屬系爭合約內容之一部等語。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造就坐落於高雄縣ＯＯ鄉（現改制為高雄市○○區○○○○段○○○○○○○號土地及其上房屋編號D39即門牌號碼高雄市○○區○○路0段0巷000號房屋（下稱系爭房地），於94年9月26日簽立系爭訂購單，約定預付定金30萬元、補足定金日期94年9月26日、簽約金額100萬元、簽約日期94年9月30日。於系爭訂購單特約條款欄以電腦印刷文字記載「1.本訂購單以交付定金後經買賣雙方簽章及加蓋公司收款專用章後始生效。‧‧‧3.買賣條件以雙方所簽定房地買賣合約書為準，於簽定正式合約後本訂購單作廢‧‧‧。5.本建築物面積若以登記以地政機關登記面積為準，房屋依現況交屋」，備註欄部分書寫記載「⑴備件40萬元，⑵完稅40萬元，⑶銀行貸款856萬元，⑷交屋5萬元，⑸預收款15.5萬元（多退少補），⑹若車庫部分無遮雨棚，公司無息退還定金，⑺贈送家電三大件」。
（二）被上訴人於94年9月26日支付定金30萬元，嗣兩造於同年9月30日簽立系爭合約，並約定系爭買賣契約總價為1,071萬元，而被上訴人所支付之上開定金為系爭合約價金之一部。
（三）系爭合約履約過程中，被上訴人支付價金情形為：於94年9月30日簽發支票100萬元、94年12月23日匯款40萬元、95年1月17日匯款40萬元、95年2月20日匯款856萬元。後兩造約定上訴人應就系爭合約退還款項83萬5,669元，由被上訴人尚應給付價金5萬元扣除後，上訴人退還78萬5,669元予被上訴人。
（四）系爭合約附件（三）住戶管理公約第4條規定：「‧‧‧本社區住戶若因應實際需求須加裝採光罩時，需經全體住戶大會同意，全社區全部共同要裝設同一型式、色系之採光罩，以維持社區整體美觀與價值。」、第16條規定：「本公約如有未盡事宜俟本社區管委會成立後由管委會決議修訂。」
（五）系爭房地所屬管委會成立後，經社區所有權人會議於96年5月19日決議不搭蓋停車棚（如本院卷第135、136頁），嗣管委會與上訴人於96年10月30日簽立系爭協議書（如本院卷第137頁），由上訴人原同意贊助社區住戶搭蓋戶外停車棚費用，改以撥付300萬元予管委會充入社區管理基金。
五、本件之爭點：
（一）系爭約定於兩造簽立系爭合約後是否已失效？
（二）被上訴人請求上訴人返還定金30萬元，是否有據？
六、本院得心證之理由：
（一）按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。又自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，此觀諸民事訴訟法第279條第3項之規定即明。查被上訴人於原審起訴時先稱兩造於94年9月26日簽立系爭訂購單，並同時為系爭遮雨棚之約定等語（原審卷第3頁），後改稱系爭遮雨棚之約定係於同年9月30日加註等語（原審卷第58頁）。嗣兩造於本院準備程序中經受命法官整理協議上揭不爭執事項（一），既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，並經被上訴人所簽認（見本院卷第140至142頁），則性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認。嗣本件準備程序終結後，被上訴人始於本院言詞辯論程序期日當庭提出書狀，再陳系爭遮雨棚之約定始於同年9月30日加註等語，被上訴人嗣後改稱上情，顯含有撤銷前揭不爭執事實之意思，則依上開說明，被上訴人依法即應證明該不爭執事項與事實不符，始可不受其拘束。惟被上訴人並未提出相當證據加以證明，自不發生撤銷該項自認之效力；況系爭訂購單備註欄內容，確係兩造於94年9月26日簽立系爭訂購單時同時加註等情，業據證人李ＯＯ於本院審理時證述綦詳（本院卷第99至109頁），核與被上訴人原審起訴時所陳相符。是本院依法即不得為與上開自認之事實相反之認定，仍應將此情列入上揭不爭執事項（一）所示，合先敘明。
（二）按定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效，為消費者保護法第15條所明定。
核系爭訂購單之內容（原審卷第7頁），顯係由企業經營者即上訴人為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，預先擬定之契約條款，自屬定型化契約。依上揭兩造不爭執事項（一）所示，系爭訂購單特約條款第3條之約定，即屬定型化契約條款之一。兩造簽立系爭訂購單時，系爭約定既為兩造另為書寫載明，當屬個別磋商之約定，兩造自應受其拘束。是本件兩造於簽立系爭合約後，系爭訂購單並不當然立即作廢（或失其效力），仍應就兩造簽立系爭合約時之情況，判斷系爭約定是否仍拘束兩造而定。經查：
１、依系爭訂購單及系爭合約所示（原審卷第7至20頁），被上訴人當時即已知悉所購買之確切標的為系爭房地，兩造當時係簽立者為成屋買賣，並非預售屋買賣，被上訴人所陳係預售屋買賣等語，容有誤認。
２、次按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上第453號判例意旨參照）。依上揭系爭訂購單特約條款第5點及系爭約定所示，可知被上訴人簽立系爭訂購單已知悉系爭房屋係以現況交屋，因當時系爭房屋並無遮雨棚，故為系爭約定。據證人李ＯＯ於本院審理時結證稱：系爭訂購單係伊承辦，備註欄內容亦為伊於94年9月26日簽立系爭訂購單同時書寫，伊當天收受定金30萬元立即交給當時主管黃ＯＯ，由黃ＯＯ蓋收款章，至於黃ＯＯ為何又簽名並記載「930」，伊真的忘記了；當時該銷售案才剛進場，很多東西不確定，包含社區是否作入口大門、住戶是否作遮雨棚等，但客人希望擁有，我們也考量是否做了之後會有加分作用，如果客人需要遮雨棚，才會加註系爭約定，通常在正式簽約前如不符合買方要求的內容，買方就不簽約，系爭合約有伊書寫之字跡，故94年9月30日簽立系爭合約時伊有從旁負責填寫客戶資料等語甚詳（本院卷第100至107頁）。及證人黃ＯＯ於原審審理時結證稱：就系爭訂購單部分，當時被上訴人希望有遮雨棚，但我們有向其表示會將此情告知上訴人並爭取，如果沒有辦法的話，被上訴人可以不要簽立系爭合約，我們會將定金返還，且因本件係成屋買賣，為現況交屋，故僅能在系爭訂購單書寫系爭約定，不能寫在系爭合約，是否有遮雨棚應由兩造正式簽立系爭合約時再為確認，被上訴人有攜回系爭合約之範本審閱，伊當時並無同意簽立系爭合約後而無遮雨棚，仍願退還定金30萬元之情等語甚明（原審卷第95、96、98、99頁）。是本院審酌李ＯＯ、黃ＯＯ分別為ＯＯ公司銷售人員及主管，僅係單純為上訴人從事建案銷售業務，其等所為之上開證述，業經其等於本院審理時依法具結，係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，其等所為之證述，自堪採信。經相互勾稽結果，顯見被上訴人簽立系爭訂購單時，因系爭房屋現況無遮雨棚，確實曾向代銷公司人員表示設置遮雨棚之需求，但因代銷公司尚無權限逕就系爭合約內容為更改或增刪，僅能於系爭訂購單加註系爭約定，並告知代向上訴人爭取遮雨棚之設置，若無法爭取，可於系爭訂購單所約定簽立系爭合約之日期即94年9月30日時，再決定是否簽立系爭契約，足認兩造為系爭約定之真意，應在於使被上訴人攜回系爭合約範本審閱期間至94年9月30日簽立系爭合約前，考量若確實無法爭取到系爭房屋有遮雨棚之設置，自無庸簽立系爭合約而逕要求上訴人退還定金30萬元。
３、依系爭合約前言記載「‧‧‧本契約書訂定時，買方（即被上訴人）已完成審閱‧‧‧」、第12條：「本契約附件視為本契約之一部分，與本契約具有同等效力‧‧‧。」，有系爭合約在卷可稽（原審卷第10、13頁）。復依上揭兩造不爭執事項（四）所示，顯見被上訴人攜回系爭合約範本審閱後於94年9月30日簽立系爭合約時，即已知悉系爭房屋現況仍無設置遮雨棚，遮雨棚之設置須俟管委會成立後全體住戶大會同意。而兩造簽立系爭約定之真意，在於使被上訴人在簽立系爭合約前，考量若確實無法爭取到系爭房屋有遮雨棚，可無庸簽立系爭合約並要求退還定金，為前所論。倘被上訴人仍要求系爭房屋必須有遮雨棚之設置，自可明知系爭合約範本並於約定系爭房屋確實設置遮雨棚情形下，於簽立系爭合約時與上訴人進行磋商，要求上訴人應將此情記載於系爭合約內容中，然被上訴人卻捨此未為，進而仍願與上訴人簽立系爭合約，其所支付之上開定金30萬元亦為系爭合約價金之一部，顯見被上訴人已考量系爭房屋現況確實無遮雨棚之設置而簽立系爭合約，足見被上訴人簽立系爭合約時，當應受系爭合約所拘束，而該30萬元定金既屬買賣價金之一部，系爭約定即已失效，兩造自不受系爭約定之拘束之情，堪以認定。
（三）至被上訴人主張當時李ＯＯ有答應施作遮雨棚，黃ＯＯ於94年9月30日於系爭訂購單簽名承諾，系爭約定及系爭協議書可認係兩造約定遮雨棚價金之合意，上訴人廣告中已有載明車庫等節。惟查：
１、被上訴人曾以李ＯＯ、黃ＯＯ等人涉犯詐欺罪嫌提出刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字第13129號以其等犯罪嫌疑不足，為不起訴處分確定（下爭系爭刑案），業據本院調取系爭刑案卷核閱明確。李ＯＯ曾固於系爭刑案偵訊時供稱；「（當初是否你答應告訴人加蓋車庫遮雨棚、附兩個車位、一樓推窗全部附加新紗、房屋前後門加裝紗門？）對，是我在房屋買賣訂購單上簽名的。」、「（銷售人員公司是否有給你權限可以為客戶加蓋設備？）我當時有請示主管黃ＯＯ先生，我問過黃ＯＯ先生，才答應告訴人的。」等語（系爭刑案他字卷第32、33頁），然核系爭訂購單內容，並無「附兩個車位、一樓推窗全部附加新紗、房屋前後門加裝紗門」等內容，則李ＯＯ於偵訊時所指答應之內容，並未明確。而上訴人曾以林ＯＯ律師95年5月11日律師函寄送被上訴人當時所委任之吳ＯＯ律師表示略以：本件房地買賣，悉依雙方所訂之契約辦理，上訴公司人員口頭承諾之事項，亦具契約之效力，上訴人一定會履行，目前房屋之各項瑕疵，上訴人會全部修復後再行點交房屋給購買人，其因此延遲交屋所生之費用，上訴人原則上同意吸收等語，有被上訴人提出該律師函附卷可參（本院卷第134頁）。嗣上訴人交屋時退還被上訴人項目為三件家電、代收款（多退少補）、退木質地板及工程變更加減帳等共計83萬5,669元，亦據被上訴人於95年5月23日點收無訛，有被上訴人提出交屋應收應退明細表附卷可憑（本院卷第162頁），顯見兩造於簽立系爭合約後，因履約上之糾紛而同意由上訴人退還部分價金。而該退還明細均與遮雨棚無關，復為兩造所不爭執（本院卷第63頁），倘李ＯＯ有口頭承諾施作遮雨棚，為何被上訴人未要求上訴人一併解決？則李ＯＯ當時是否確已口頭允諾施作遮雨棚，顯非無疑。且倘李ＯＯ當時確有允諾該情，被上訴人自可要求其逕將允諾之情於系爭訂購單記載明確，被上訴人卻捨此未為，亦悖於常情；況所指允諾之情已為證人李ＯＯ所否認，並證稱：伊當時沒有辦法答應，因該部分尚未明確，伊僅代銷公司人員，並未經由上訴人授權答應施作遮雨棚，伊權限僅有贈送家電，其他如搭蓋相關設備等都要問過代銷公司等語明確（本院卷第10
8、109頁），核與系爭約定未為允諾施作遮雨棚之情相符。而被上訴人復未就此情更為舉證，自難認此情所指為真。
２、黃ＯＯ於系爭訂購單上簽名、按捺指印，並記載日期為94年9月30日，固有系爭訂購單附卷可參（原審卷第7頁）。
然據證人黃ＯＯ陳證：這好像是我們小姐當天拿給伊，說客戶要保留一張訂購單，要伊簽名、蓋章，當時沒有再談到遮雨棚，伊認為要留幾張都無所謂，一切以正式合約為主等語明確（原審卷第97、100頁）。被上訴人簽立系爭訂購單時，系爭房屋確實無遮雨棚，證人李ＯＯ及黃ＯＯ均已向其告知簽立系爭合約時，系爭房屋若仍無遮雨棚，可考量無庸簽立系爭合約，業據其等證述如前；兩造簽立系爭約定之真意，在於使被上訴人可無庸簽立系爭合約要求退還定金，亦經本院審認如前，顯見黃ＯＯ於9月30日在系爭訂購單所為簽認，亦僅是再次確認系爭約定（或系爭訂購單）簽立之真意，尚難遽認黃ＯＯ之簽認即屬同意施作遮雨棚，被上訴人此部分所指，顯難憑採。
３、依系爭訂購單（或系爭約定）及系爭合約所示（原審卷第9至20頁），核其內容並無記載定金30萬元即為設置遮雨棚之對價。復依系爭協議書內容記載略以：「泛喬股份有限公司（以下簡稱甲方）於95年11月10日以（95）泛喬字第33號函ＯＯ城社區管理委員會表示：『願有條件贊助ＯＯ城第一期A、D、E區住戶搭蓋一座戶外停車棚』‧‧‧。」（本院卷第137頁），核其意旨亦僅係上訴人有條件贈與資金予該社區住戶搭蓋停車棚，並無上訴人以系爭合約買賣價金之對價給付社區住戶施作遮雨棚之意，被訴人此部分主張，洵屬無據。
４、復按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上第2694號判決意旨參照）。被上訴人自簽立系爭訂購單起迄至簽立系爭合約時止，均知悉系爭房屋並無施作遮雨棚，且上訴人亦已明確告知若無施作遮雨棚可無庸簽立系爭合約，由上訴人退還定金30萬元，縱上訴人於系爭房屋之建案房屋之廣告曾記載遮雨棚之內容，然上訴人既於簽立系爭契約前已告知系爭房屋確實無施作遮雨棚，並請被上訴人斟酌此情決定是否簽立系爭合約，揆諸前揭意旨，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部，被上訴人此情所認，亦屬無據。
七、綜上所述，兩造簽立系爭約定之真意，在於使被上訴人考量若無遮雨棚，可決定不簽立系爭合約要求退還定金，而被上訴人考量此情後仍與上訴人簽立系爭合約，系爭合約既未約定施作遮雨棚，兩造當應受系爭合約所拘束，上訴人自無於系爭房屋施作遮雨棚之契約義務，而上揭30萬元定金既屬買賣價金之一部，上訴人受領上開定金自有法律上之原因，而系爭約定即已失效，兩造當已不受系爭約定之拘束，從而，被上訴人依系爭訂購單、民法第266條第2項準用同法第179條等規定，提起本訴等語，請求上訴人給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 鄭子文法 官 饒志民以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 許白梅