臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第274號上 訴 人 林沛萱訴訟代理人 潘金英被上訴人 黃光前上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國104 年7 月9 日本院鳳山簡易庭104 年度鳳簡字第302 號簡易程序第一審判決提起上訴，經本院於民國105 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國102 年7 月3 日向被上訴人借貸新臺幣（下同）40萬元，以清償對訴外人即抵押權人卓國龍之債務，並於同日塗銷其所有坐落高雄市○○區○○段地號822 之土地（權利範圍0000000 之1700）及其上同段建號1457房屋（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓，權利範圍全部）（下稱系爭房地）之抵押權設定登記。經被上訴人於102 年8 月間以存證信函通知上訴人還款，上訴人仍置之不理等語。爰依消費借貸之法律關係，聲明：上訴人應給付40萬元，及自102 年9 月1 日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：伊並未向被上訴人借款等語資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人40萬元，及自104 年1 月30日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠於102 年間兩造均在設於高雄市○○區○○路○ 號之1 房地通公司工作。
㈡上訴人於102 年1 月7 日將系爭房地設定最高限額抵押權予訴外人卓國龍，擔保48萬元之債權，並於同年月8 日登記。
㈢被上訴人於102 年7 月3 日分別自被上訴人之母周玉蘭設於
華南商業銀行南高雄分行帳號000-00-000000-0 之帳戶（下稱系爭華南銀行帳戶）、中華郵政股份有限公司高雄西甲郵局帳號0000000 帳戶（下稱系爭郵局帳戶）提領10萬元、30萬元。
㈣於102 年7 月3 日，卓國龍以借款清償為由同意塗銷上開抵
押權之登記，並由代書閻秀珍至房地通公司為上訴人辦理抵押權塗銷事宜，兩造均在場。
五、本件之爭點：兩造間有無消費借貸關係存在？本院之判斷如下：
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還」，民法第474 條第1 項、第478 條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條亦有明文。又「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」、「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」（最高法院18年上字第2855號、19年上字2345號、18年上字第1679號判例意旨可資參照）。被上訴人主張上訴人向其借款40萬元以清償對抵押權人卓國龍之債務，並塗銷抵押權設定登記等語，上訴人則以伊未曾向上訴人借款，係自行清償卓國龍之債務等語置辯。
㈡經查，被上訴人於102 年7 月3 日分別自系爭華南銀行帳戶
、郵局帳戶提領10萬元、30萬元，合計40萬元乙節，有系爭華南銀行帳戶存摺影本（見原審卷第57頁）、高雄西甲郵局函覆客戶周玉蘭之帳戶歷史交易清單（見本院卷第26頁至第28頁）可佐，且為兩造所不爭執，是被上訴人於102 年7 月
3 日提領40萬元之事實，應可採認。其次，於102 年7 月3日，抵押權人卓國龍以借款清償為由，同意塗銷上訴人以系爭房地所為抵押權之設定登記，並於兩造在場時，由代書閻秀珍至房地通公司為上訴人辦理抵押權塗銷事宜等情，有高雄市政府地政局大寮地政事務所他項權利證明書、抵押權塗銷同意書（見原審卷第23頁、第28頁背面）附卷可佐，亦為兩造所不爭執（見本院卷第33頁），則上訴人於102 年7 月
3 日清償對卓國龍之抵押債務，並於同日辦理抵押權塗銷登記等節，亦足認定。又證人即辦理抵押權塗銷登記之代書閻秀珍於原審證稱：兩造委託伊辦理抵押權塗銷設定登記，並辦理後續貸款，雖送台灣銀行申請房貸，但上訴人並未出面對保。台灣銀行之查詢費、承辦費用，係由被上訴人先支付給伊。辦理塗銷抵押權設定登記當天在場的有兩造、上訴人之訴訟代理人、仲介公司的人，被上訴人有跟我打招呼，後來交由我全權處理。伊有向卓國龍確認款項還清，是當場交錢，並取得塗銷證件。卓國龍有持借據前來，借據借款人是上訴人本人。上訴人以大約40萬元之現金交付予卓國龍，該款項應該是被上訴人委託裡面的人拿給上訴人的等語（見原審卷第40至42頁），而閻秀珍身為代書，受兩造共同委託辦理系爭房地抵押權塗銷登記事項，與兩造並無夙怨，就其證述辦理塗銷抵押權登記之過程，兩造均在場，被上訴人提供40萬元予上訴人清償抵押債務，以及後續申辦銀行房貸，因上訴人未對保而未取得款項等節，應屬可信。本院審酌兩造為同事關係，民間貸款之利率通常高於銀行利率，上訴人為減少支付利息，向被上訴人借款先塗銷民間貸款之抵押設定，再向銀行轉貸以清償，合於常情；再者，兩造共同委任代書辦理系爭房地塗銷抵押權設定登記以及後續申辦房貸之事，可使借款人即被上訴人知悉並督促第三人代書受託辦理申貸之過程，俾利於借款清償。是被上訴人主張伊借款40萬元予上訴人，由上訴人清償對卓國龍之債務，辦理抵押權塗銷登記，再向銀行申貸還款等節，應屬有據。上訴人雖否認借款之事實，但未提出反證，是其所辯要難可採。
㈢從而，依被上訴人之主張及上開證據資料，堪認兩造間有借
貸之合意及金錢之交付，而有消費借貸之關係存在。被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付40萬元，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人基於消費借貸法律關係，請求上訴人給付40萬元，及自支付命令送達翌日即104 年1 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，認事用法並無不當之處。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項及第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 郭慧珊
法 官 蔣志宗法 官 楊佩蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
書記官 鍾錦祥