臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第2號上 訴 人 統正開發股份有限公司法定代理人 高秀玲訴訟代理人 劉懷倫被上訴人 偉力有限公司法定代理人 簡莉玲被上訴人 袁家麟當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國103 年11月5 日本院103 年度雄簡字第1518號第一審判決提起上訴，本院於民國104年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。本件被上訴人偉力有限公司（下稱偉力公司）因有公司法第10條規定之情事，迄未依法申請解散登記，經主管機關新北市政府於民國103 年12月11日以北府經司字第00000000000 號函廢止公司之登記，且未依法進行清算乙節，業據本院查明屬實，有新北市政府104 年1 月15日新北經司字第0000000000號函及附件在卷可稽（見本院卷第44-4
6 頁）；其次，偉力公司並未依法向法院呈報及選任清算人乙節，亦據本院查明，有台灣新北地方法院104 年1 月28日新北院院清民科字第005931號函附卷可稽（見本院卷第75頁），均堪認定。又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。公司法第第24條、第26條之1 及第79條分別定有明文。
本件偉力公司經主管機關廢止登記，且未向法院申報清報及選任清算人乙節，如前所述。依法應以全體股東為清算人，而偉力公司之股東僅簡莉玲乙節，有公司變更登記事項卡影本附卷可稽（見本院卷第45頁背面），自應以簡莉玲為清算人，故目前偉力公司之法定代理人應為清算人身分之簡莉玲，並非原屬偉力公司董事之簡莉玲。而簡莉玲並未以清算人身分具狀聲明承受訴訟，復經本院命其承受，亦未據為之。
依法自得由對造即上訴人聲明承受訴訟，而本件上訴人具狀承受訴訟乙節，有書狀附卷可稽（見本院卷第114 頁），於法有據，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人與偉力公司於102 年4 月30日簽訂專櫃租用契約，約定偉力公司自102 年5 月1 日起至103 年4 月30日止，向上訴人承租位於高雄市○鎮區○○○○路○○○ 號夢時代購物中心5 樓、編號A09a號、面積8 坪之櫃位（下稱系爭櫃位），並由被上訴人袁家麟擔任連帶保證人（下稱系爭契約）。詎偉力公司未與上訴人協商及徵得上訴人同意情形下，擅自102 年12月13日起，結束系爭櫃位之營業，隨即處於無法聯繫狀態，違反系爭契約第16條第1 項第2 款約定（下稱系爭違約條款），上訴人遂於102 年12月20日發存證信函，向偉力公司終止契約，並副知袁家麟，因偉力公司營業處所無人可收受送達，致遭退回；另上開終止函並於102年12月23日送達袁家麟。又上訴人並依系爭契約第16條第2項第2 款（下稱系爭懲罰條款）、系爭契約附件二「合作條件約定」（下稱系爭合作約定）第4 條第1 項、第3 項、第
5 條第2 項及附件三「進駐廠商營運管理規範」（下稱系爭規範）第1 條約定（下稱系爭規範條款），再於103 年1 月22日函知偉力公司應於通知後3 日內給付違約金及停業罰款，然偉力公司迄未給付。經核算扣除上訴人應給付偉力公司
102 年11月帳款新台幣（下同）19,751元及12月帳款9,818元後，偉力公司尚應給付違約金325,473 元，而袁家麟為連帶保證人，亦應負連帶保證責任等情。爰依系爭契約及連帶保證法律關係，聲明：被上訴人應連帶給付325,473 元，及自102 年12月20日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息。
三、被上訴人於原審受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述或聲明。
四、原審判決上訴人部分勝訴，部分敗訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴後，減縮部分請求（原請求196,483 元，嗣減為196,090 元），並聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應再連帶給付上訴人196,090 元，及自103 年1 月26日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息。被上訴人經合法通知，無正當理由未到場，亦未提出任何書狀為陳述及聲明。
五、上訴人不爭執事項
（一）上訴人與偉力公司於102 年4 月30日簽訂專櫃租用契約，約定偉力公司自102 年5 月1 日起至103 年4 月30日止，向上訴人承租位於高雄市○鎮區○○○○路○○○ 號夢時代購物中心5 樓、編號A09a號、面積8 坪之櫃位，並由袁家麟擔任連帶保證人。
（二）上訴人因偉力公司擅自結束營業，違反系爭契約第16條第
1 項第2 款約定，於102 年12月20日發存證信函，向偉力公司終止契約，並副知袁家麟，因偉力公司營業處所無人可收受送達，致遭退回；另於102 年12月23日送達袁家麟。
（三）上訴人復於103 年1 月22日發存證信函，要求偉力公司應於函到3 日內賠償違約金346,169 元。
（四）上事項項，有上訴人提出契約影本（含附件）1 件、照片
4 張、存證信函2 件、送達及未送達回執2 件、退回信封
1 件為證。
六、上訴人上訴爭點為：（一）上訴人依系爭懲罰條款約定，請求被上訴人再連帶給付剩餘租期違約金51,090元，有無理由？（二）上訴人依系爭規範條款約定，請求被上訴人再連帶給付空櫃罰款145,000 元，有無理由？
（一）上訴人依系爭懲罰條款約定，請求被上訴人再連帶給付剩餘租期違約金51,090元，有無理由？
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。次按違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事（最高法院61年台上字第2922號判例要旨參照）。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，是否相當則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例要旨參照）；約定之違約金是否過高，應併就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例要旨參照）；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。此項規定，不問其作用為懲罰性或損害賠償額之預定，均得適用（最高法院70年度台上字第157 號裁判要旨參照）。上訴人主張：系爭懲罰條款之約定，是為防止偉力公司承租櫃位後，無正當理由任意暫停或停止營業，造成上訴人受有損害，屬於懲罰性違約金性質等情。
２、其次，契約所為之相關通知，如契約一方已依本契約所載明之地址，付郵寄送而仍無法送達該通知於他方或依法得代為受領之人時，自第一次付郵寄送之日雙方合意視為已經送達。契約地址如有變更時，非經以書面通知他方不生效力。為系爭契約第17條所約定。則依此約定解釋，倘上訴人就契約所為包括終止契約之相關通知，依契約所載地址，付郵寄送而無法送達被上訴人時，即以第一次付郵寄送之日視為兩造合意已經送達之日。又「乙方（偉力公司）提供之商品或服務之品質、內容、數量等應達到甲方（上訴人）要求之水準，且應保持正常對外開放營業，不得有異常營業狀況之發生」、「除本契約已明文約定應依其規定者外，甲方得於下列情事任一發生時單方不經通知逕為終止契約：．．㈡未經甲方事前書面同意暫停或結束標的物之營業；或乙方有異常營業之情形．．」，亦為系爭契約第7 條第7 款、第16條第1 項第2 款所約定。是依系爭契約約定，偉力公司於櫃位租賃期間，繼續保持正常對外開放營業之狀態，乃其契約之履行義務，應予遵守。倘偉力公司未取得上訴人事前書面同意，而自行暫停或結束櫃位之營業者，上訴人依約即得單方不經通知逕行終止契約。經查，上訴人與偉力公司於102 年4 月30日簽訂專櫃租用契約，約定偉力公司自102 年5 月1 日起至103 年4月30日止，向上訴人承租位於高雄市○鎮區○○○○路○○○ 號夢時代購物中心5 樓、編號A09a號、面積8 坪之櫃位，並由袁家麟擔任連帶保證人。而偉力公司營業地址設於新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號3 樓，袁家麟住於新北市○○區○○路○○○○○號5 樓乙節，有契約影本附卷（見原審卷第9-18頁）可稽，堪可認定。其次，上訴人因偉力公司自102 年12月13日起擅自結束營業，違反系爭契約第16條第1 項第2 款約定，於102 年12月20日發存證信函，向偉力公司終止契約，並副知袁家麟，因偉力公司營業處所無人可收受送達，致遭退回；另於102 年12月23日送達袁家麟乙節，有上訴人提出照片4 張、高雄西甲郵局第83
9 號存證信函1 件、送達及未送達回執2 件、退回信封1件附卷（見原審卷第29-34 頁及本院卷第49-51 頁）為證，參以袁家麟於收受存證信函後，並未爭執上開事實，且自原審迄至本院審理期間，均受合法通知，惟未到庭或提出書狀為爭執，亦堪認定。而按偉力公司擅自結束營業，既違反系爭違約條款約定，則上訴人依約自得單方終止契約。本件上訴人已於102 年12月20日依契約記載偉力公司營業地址，寄發存證信函向偉力公司終止契約，嗣因候投逾期，無人領取存證信函，而遭郵務機關退回信函，揆諸前揭說明，自得以上訴人第一次付郵寄送之日即102 年12月20日視為已經送達之日，故系爭契約應於該日終止。至袁家麟雖遲至同年月23日始接 獲上開存證信函，然偉力公司為系爭契約之承租人，袁家麟僅係契約連帶保證人，有關契約是否合法終止，自應以上訴人與偉力公司間之送達為依據，併予敘明。
３、又上訴人依系爭契約第16條第1 項各款終止契約時，除第
9 款外，得向偉力公司請求給付自契約終止日或偉力公司返還標的物之日起（以較晚發生之日為準）至契約原到期日止之剩餘期間租金總額作為懲罰性違約金，計算式採營業抽成計算型：按約定之月目標營業額計算抽成金額加上本契約其他原應付之費用及款項，計算出每日偉力公司應付金額，再乘上實際天數；或按乙方實際已經營之平均月營業額計算抽成金額加上本契約其他原應付之費用及款項計算出每日乙方應付金額，再乘上實際天數（本目之兩者應取其高）乙節，為系爭契約第16條第2 項第2 款第2 目所約定，堪認偉力公司如違反系爭違約條款時，上訴人得依系爭懲罰條款約定，請求偉力公司給付自契約終止日起至契約原到期日止之剩餘期間租金總額作為懲罰性違約金，損害額計算方式，並採營業抽成計算型。再者，依系爭契約第4 條第1 項約定，偉力公司應自起始日起按本契約及附件二約定即系爭合作約定支付上訴人抽成、各類款項及費用等，而依系爭合作約定第4 條第1 項、第3 項約定，上訴人與偉力公司間之租金，採每月單一抽成20% ，目標營業額為200 萬元（下稱系爭營業額）；第5 條第2 項約定，每月費用包括行銷贊助費2,000 元、公區管理費2,
400 元、空調冰水費用2,400 、電力費用2,400 元及POS租金每台2,500 元等計11,700元（下稱系爭月費），故上訴人依系爭懲罰條款約定，請求偉力公司給付懲罰性違約金之總額，即不應逾越系爭營業額（按年計算）按日額抽成20% ，加上系爭月費（按月計算）後，再乘以契約終止翌日起至屆滿日止之實際天數。本件上訴人主張除原審判決偉力公司應給付懲罰性違約金中，屬於系爭契約原到期日止之剩餘租金總額143,562 元（計算式：系爭營業額20
0 萬元÷365 天×每日抽成20% ×實際天數即自102 年12月21日起至103 年4 月30日止計131 日）外，偉力公司尚應給付按系爭月費計算之懲罰性違約金51,090元（計算式：系爭月費11,700元÷30日×131 日）云云。惟查，系爭月費其中公區管理費、行銷贊助費係屬廠商進駐以後，上訴人每個檔期所做的ＤＭ宣傳，以及平常的公共區域的清潔或保全管理。空調冰水費係指冷氣費用，電力費用係使用電的費用，至於ＰＯＳ租金就是廠商向上訴人租收銀機的費用，如偉力公司未繼續於租賃櫃位營業，則上訴人即不會再支出系爭月費乙節，為上訴人所自承（見本院卷第136-137 頁）。而偉力公司自102 年12月13日起，既未再於系爭櫃位營業，則上訴人自102 年12月21日起，亦無因系爭櫃位營業，須支付公區管理費、行銷贊助費、空調冰水費及電力費用之必要，且因偉力公司未再繼續租用收銀機，自亦無所謂ＰＯＳ租金費用應否支付問題。本院審酌上訴人自偉力公司停止系爭櫃位之營業後，已無支出系爭月費或提供收銀機之必要；而上訴人於系爭契約終止後，已得請求契約剩餘租期，按系爭營業額逐日額抽成20% 之違約金；暨系爭契約終止後，上訴人亦得隨時另行招租，以獲取系爭契約剩餘租期之租金利益等上訴人所受損害及可享受一切利益等情，認上訴人請求偉力公司再給付按系爭月費計算之懲罰性違約金51,090元，並無依據。末者，上訴人既不得請求偉力公司再給付違約金51,090元，則其依系爭契約第18條第2 項後段約定，本契約終止後，對終止已經發生違約情事，或因終止本契約所生之違約情事，偉力公司連帶保證人仍應連帶負責，請求袁家麟就此應負連帶賠償責任；暨依系爭契約第16條第4 項約定，偉力公司依本契約應付之一切款項、損害賠償、違約金等，未依約定時間及方式給付時，視為遲延，故被上訴人應自遲延之日起給付上訴人依法定最高利率（20% ）計算之遲延利息，均屬無據。此外，被上訴人雖經合法通知，未到場為爭執或抗辯，然揆諸前揭說明，本院仍得本於職權，依法審酌上訴人請求之違約金，是否過高？有無酌減之必要，併予敘明。
（二）上訴人依系爭規範條款約定，請求被上訴人再連帶給付空櫃罰款145,000 元，有無理由？
１、經查，未經甲方事前書面同意，乙方暫停或結束標的物之營業時，除依本契約本文（指系爭契約）約定辦理外，甲方每日另得對乙方課罰2 萬元，未滿1 日以1 日計，為系爭規範條款所約定（見原審卷第21頁），足見偉力公司如違約未繼續於系爭櫃位營業者，上訴人除得依系爭懲罰條款，請求偉力公司給付懲罰性違約金外，尚得依系爭規範條款，請求按日計算之違約金。其次，依系爭規範條款約定觀之，係指偉力公司不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，核屬民法第252 條第2 項之懲罰性違約性質，此參諸上訴人自承為懲罰性違約金（見本院卷第80頁）亦明。而按偉力公司未經上訴人事前書面同意，自行結束系爭櫃位之營業時，上訴人依約既得就相同違約事實，同時依系爭懲罰條款及系爭規範條款，請求偉力公司給付懲罰性違約金，則無論上訴人依何一條款，請求偉力公司給付違約金，有關偉力公司應給付之違約金額，均應綜合審酌之。換言之，如上訴人已得依系爭懲罰條款，請求偉力公司給付違約金時，其再依系爭規範條款，請求違約金時，應將前者所命給付金額，予以合併審酌，俾免對於偉力公司課以過重之違約責任。而此所謂合併審酌，並不因上訴人依系爭懲罰條款，請求違約金之範圍，係自契約終止翌日起至契約原屆滿日止，相當於租金抽成之違約金；及依系爭規範條款，請求自偉力公司停止營業日即102 年12月13日起至契約終止日即102 年12月20日止之違約金，分屬不同期間之違約金請求，而有所差異。
２、上訴人主張系爭規範條款，請求按日給付2 萬元，係屬於空櫃罰款性質，意在防止廠商恣意違約，擅自停止營業，造成空櫃，致消費者對於上訴人櫃位出租產生疑慮，損及上訴人之商譽（見本院卷第93頁）等語，固認原審將其依每日2 萬元計算，請求按8 日合計16萬元之違約金，酌減為15,000元，並不合理，且原審判決之結果，將造成其無法管理約上千家之廠商，並導致上訴人營運上的嚴重損害，因而請求偉力公司應再給付145,000 元的空櫃罰款云云。惟查，上訴人因偉力公司未經上訴人事前書面同意，自行結束系爭櫃位之營業，已得就相同違約事實，依系爭懲罰條款，請求偉力公司給付懲罰性違約金143,562 元，如前所述，揆諸前揭說明，上訴人再依系爭規範條款，請求偉力公司給付違約金時，自應將前者所命給付金額，予以合併審酌，俾免對於偉力公司課以過重之違約責任，已徵上訴人再請求按日給付2 萬元之違約金，係屬過高。其次，上訴人主張系爭規範條款，屬於空櫃罰款性質，意在防止廠商恣意違約，擅自停止營業，造成空櫃，致消費者對於上訴人櫃位出租產生疑慮，損及上訴人之商譽云云，其中所謂導致消費者對於上訴人櫃位出租產生疑慮，並損及上訴人之商譽乙節，應屬上訴人主觀之臆測，既未舉證，以實其說，自難遽採。況上訴人所謂其因偉力公司違約，致無法管理約上千家之廠商，將導致上訴人營運上的嚴重損害云云，本屬上訴人營運管理方式，包括其提供之櫃位，是否可使承租廠獲得合理的營業額及利潤，周邊設施含停車空間或商業競爭力等綜合性因素交互作用之結果，難謂即與空櫃產生必然之關聯性，故縱有空櫃之發生，亦難謂將導致營運上的嚴重損害，遑論其擅將自身之營運管理，以空櫃罰款方式，轉稼承租櫃位營業之偉力公司，亦屬過當。從而，本院綜合上情，認上訴人請求偉力公司再給付所謂空櫃罰款145,000 元，亦屬無據。末者，上訴人既不得請求偉力公司再給付違約金145,000 元元，則其依系爭契約第18條第2 項後段約定，請求袁家麟就此應負連帶賠償責任；暨依系爭契約第16條第4 項約定，請求被上訴人應自遲延之日起給付上訴人依法定最高利率（20% ）計算之遲延利息，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人依系爭懲罰條款約定，請求被上訴人再連帶給付剩餘租期違約金51,090元及遲延利息；暨依系爭規範條款約定，請求被上訴人再連帶給付空櫃罰款145,000 元及遲延利息，均無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人此部分之請求，核無違誤。上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
民事第一庭審判長法 官 李昭彥
法 官 楊佩蓉法 官 張嘉芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 陳掌珠