臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第236號上 訴 人 蔡順隆法定代理人 李明雅訴訟代理人 王叡齡律師被 上訴 人 蔡惠淑
蔡惠珍共 同 郭憲文律師訴訟代理人上列當事人間請求確認房屋共有關係存在事件，上訴人對於民國104年5月26日本院高雄簡易庭102年度雄簡字第2751號第一審簡易判決提起上訴，經本院於105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地原為訴外人即兩造之父蔡名清、訴外人蔡全登、蔡進雄、蔡進興、蔡進泰等5位兄弟共有，嗣於民國90年5月21日蔡進泰去世而由其女即訴外人蔡惠敏繼承。該土地後於94年5月6日分割為同段458、458-1、458-2、458-3、458-4等5筆土地，分別由蔡進興取得458地號、蔡惠敏取得458-1地號、蔡全登取得458-2地號、蔡進雄取得458-3地號及蔡名清取得458-4地號之土地。蔡名清與其他4筆土地所有人約定每房各出資新臺幣（下同）80萬元，以共同開發系爭土地。蔡名清之子女（即被上訴人蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人、訴外人蔡耀隆、蔡文隆及蔡文榮）中由蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人各出資50萬元、15萬元、15萬元，與其他4房共同在上開5筆土地上興建如附圖編號A、B所示、門牌號碼各為高雄市○○區○○路○○○號、高雄市○○區○○路○號之一層樓未保存登記房屋2間（面積分別為292.672、230.82平方公尺，下稱系爭房屋），並將之出租他人。兩造並約定將上訴人這一房可分得之系爭房屋1/5租金收入供蔡名清養老用。嗣蔡名清於100年11月23日去世後，被上訴人始發現上訴人擅將系爭房屋之應有部分1/5納稅義務人登記為上訴人，而非兩造共有，更否認被上訴人收取租金之權利。惟系爭房屋實為兩造共同出資興建，而屬兩造依出資比例分別共有之財產，爰依法提起本訴等語，並於原審聲明：確認系爭房屋為兩造分別共有，蔡惠珍之應有部分為3/16、蔡惠淑之應有部分為5/8、上訴人之應有部分為3/16。
二、上訴人則以：不爭執蔡惠淑、蔡惠珍確各出資50萬元、15萬元興建系爭房屋，惟被上訴人於本院102年度雄簡字第626號返還共有物事件（下稱另案）主張渠等出資是要給蔡名清，故系爭房屋為蔡名清之遺產，本案卻主張系爭房屋為兩造分別共有財產，前後不一，實則被上訴人之出資係上訴人向其借貸之借款，兩造間應為借貸關係，而上訴人已於95、96年間將借款本金全數返還被上訴人，並於98年11月16日各支付蔡惠淑、蔡惠珍5萬元、2萬元利息，被上訴人自不得就系爭房屋再主張任何權利。系爭房屋係由上訴人與其他4房之共同開發者即訴外人蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東霖等5人分別共有，縱認系爭房屋係兩造共同出資興建，惟被上訴人並未舉證證明兩造係於何時就系爭房屋成立分別共有之合意，及應有部分約定若干等事項，故系爭房屋並非兩造分別共有財產等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認被上訴人之請求有理由，為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人於第一審之訴駁回。並補陳：出資乃事實上行為，不等同於取得系爭房屋之應有部分權利，被上訴人並未證明兩造間有分別共有之口頭約定。且被上訴人就系爭房屋成立共有之法律上原因，於另案係主張系爭房屋為遺產而公同共有，於原審則變更為：系爭房屋為兩造合夥出資興建，為合夥財產等語，至二審又改稱基於兩造合資興建之口頭約定而分別共有等語，一再更改，自難採信。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另補稱：兩造合資興建系爭房屋時，有口頭約定共同出資而分別共有系爭房屋1/5應有部分，並約定蔡名清在世時以蔡名清名義登記，租金供蔡名清養老，如蔡名清亡故，系爭房屋1/5應有部分即回復由出資人分別共有，且由上訴人於95年3月2日特地製作開發報告書發給被上訴人，報告系爭房屋之租金分配、開支情形，並將收取之租金分配予被上訴人，可證兩造確有約定共有等語。
四、兩造不爭執事項：㈠高雄市○○區○○段○○○○號土地原為蔡名清、蔡全登、蔡
進雄、蔡進興、蔡進泰等5位兄弟共有，嗣於90年5月21日因蔡進泰去世而由其女蔡惠敏繼承。該土地後於94年5月6日分割為同段458、458-1、458-2、458-3、458-4等5筆土地，458-4地號土地分歸蔡名清單獨所有。
㈡蔡名清育有4子2女，依長幼順序分別為上訴人、蔡耀隆、蔡
文隆、蔡文榮、蔡惠珍、蔡惠淑。蔡名清於100年11月23日去世，因蔡耀隆拋棄繼承，故蔡名清之遺產（含458-4地號土地）由上訴人、蔡文隆、蔡文榮、蔡惠珍、蔡惠淑等5人共同繼承。
㈢上訴人於94年8月2日與代表其他各房之蔡玉祥、蔡貴齡、蔡
惠敏、蔡東霖共同簽立共同開發同意書，同意將458、458-1、458-2、458-3、458-4等5筆土地合併共同開發，並據此合意在上開5筆土地上興建系爭房屋，系爭房屋於94年12月27日取得使用執照，同年月29日申報房屋稅，原始起造人及納稅義務人均登記為上訴人、蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東霖等5人，稅籍並登記這5人分別共有，持分各1/5。
㈣系爭房屋興建經費蔡惠珍與上訴人、蔡惠淑各出資15萬元、
15萬元、50萬元，當時均匯款至蔡名清之臺灣銀行三民分行帳戶。
㈤系爭房屋興建完成後，覺民路338號房屋自95年起即出租予
統一超商，義昌路1號房屋則與458、458-1、458-2、458-3、458-4、456地號土地一併出租予訴外人陳東益經營停車場，至今租金均由上訴人、蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東霖等5人平分。
㈥上訴人已於95年1月25日返還蔡惠珍前述出資15萬元，另陸
續於95年5月25日、96年5月24日返還蔡惠淑前述出資50萬元，復於98年11月16日各給付蔡惠淑、蔡惠珍5萬元、2萬元，蔡惠淑之代理人即配偶吳信成、蔡惠珍並在原審卷41頁之字條上簽收。
五、兩造爭執事項：系爭房屋應有部分1/5，是否由兩造依出資額比例分別共有？
六、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
㈡被上訴人主張兩造基於合資興建並分別共有之口頭約定，就
系爭房屋應有部分1/5存在分別共有之法律關係，既為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就兩造有前揭合資興建並分別共有之口頭約定，負舉證責任。被上訴人就此係以蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人就系爭房屋之興建，確有分別出資各50萬元、15萬元、15萬元，及有朋分系爭房屋租金，為主要論據。惟查：
⒈系爭房屋之興建經費由蔡惠珍與上訴人、蔡惠淑各出資15萬
元、15萬元、50萬元乙情，固為兩造所不爭執（見本院卷第236頁反面），惟出資之原因非僅一端，合夥、隱名合夥、單純贈與或借貸皆有可能，兩造各自出資之事實本不足以證明出資之原因，及出資後就系爭房屋應有部分1/5所有權歸屬之約定。系爭房屋應有部分1/5之所有權歸屬，仍應探究兩造出資之原因、法律關係，及當時有無就系爭房屋應有部分1/5之所有權有所約定。
⒉系爭房屋1/5應有部分倘經兩造約定分別共有，則系爭房屋
之租金收入，乃使用收益系爭房屋所得，衡情本應歸屬於所有權人，然系爭房屋之租金至今均由上訴人、蔡玉祥、蔡貴齡、蔡惠富、蔡東霖等5人平分乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第237頁），而依上訴人於95年3月2日製作之開發案開支報告書（見原審卷第22頁），系爭房屋之覺民路338號房屋出租予統一超商，95年整年上訴人所收租金收入為36萬7200元，96年1月起上訴人每月收取之租金為3萬4000元，預扣租賃所得稅後，每年實得36萬7200元。又蔡惠珍、蔡惠淑除於95、96年間有自上訴人取回出資額各15萬元、50萬元，及於98年11月16日各獲得上訴人交付之5萬元、2萬元之外，至今並未分得其他租金等情，業經被上訴人蔡惠珍、證人即蔡惠淑之配偶吳信成分別於本院、原審審理時證陳明確（見本院卷第163頁、原審卷第86頁），並為上訴人所是認，堪認為真。是系爭房屋之租金蔡惠淑至今僅分得55萬元，蔡惠珍則是17萬元，相較於上訴人於95年收取36萬7200元、96年至102年年底起訴時共7年，每年至少有36萬7200元，合計293萬7600元，扣除分配給蔡惠珍、蔡惠淑之72萬元，上訴人至少分得221萬7600元，上訴人顯然分得絕對多數，而與兩造出資比例明顯失衡。且蔡惠珍、吳信成均表示不清楚前述5萬元、2萬元如何計算（見本院卷第162、189-190頁），可見上訴人收取系爭房屋之1/5租金後，並未依被上訴人主張之兩造應有部分比例（即出資比例）分配，反而上訴人僅發還被上訴人出資之本金及前述不知計算方式之5萬元、2萬元，此外未再分配租金，由此觀之，系爭房屋1/5應有部分是否確經兩造約定按出資比例分別共有，即非無疑。被上訴人雖以兩造曾協議收取之租金作為蔡名清養老收入，故蔡名清在世時未實際分配租金云云解釋，惟被上訴人提起本訴前，曾以系爭房屋為蔡名清之遺產為由，與上訴人以外之其他蔡名清繼承人（即蔡文隆、蔡文榮），共同對上訴人提起前揭另案訴訟，請求確認系爭房屋為全體繼承人公同共有、上訴人應變更稅籍登記為全體繼承人共有，嗣於審理中撤回起訴等情，業經本院依職權調取該案卷宗而知。被上訴人在另案於102年間起訴時，既主張系爭房屋為蔡名清之遺產，而應由全體繼承人即兩造加上蔡文隆、蔡文榮共同繼承，足見其當時並未認知系爭房屋僅屬兩造分別共有，則兩造出資當時，是否確有共有之約定，益堪質疑。
⒊又關於兩造出資之原因，被上訴人主張係合資投資興建，於
原審更主張係合夥關係，上訴人則辯稱係向被上訴人金錢借貸，雙方主張不一。惟系爭房屋若屬合夥財產，依民法第668條規定，應屬全體合夥人公同共有，此與被上訴人本案主張之分別共有顯然不合。且被上訴人當初投入之資金已全部取回，業如前述，若兩造為合夥關係，且如被上訴人所聲稱未曾聲明退夥（見原審卷第94頁），則應無取回投資款之可能，是以兩造並非合夥投資之關係，亦堪認定。又兩造出資之緣由，證人即蔡惠淑之配偶吳信成於原審已證述：93到94年中，地是我父親的，其他家族的人來找上訴人要一起投資開發這塊地。那時父親已經失智，所以就由上訴人代表我們家族去與其他家族的人談，在談的時候，上訴人都是到我家裡談，一開始是暫定一個家族出資90萬元，我們有6個兄弟姊妹，所以1個人出資15萬元，但後來94年中，上訴人又來我家說他3個弟弟反對，不出錢，造成我們家族錢不夠，很漏氣，沒有面子，所以我太太說不夠多少，就由蔡惠淑出資。所以最後上訴人說他與蔡惠珍出資15萬元，蔡惠淑出資50萬元。一開始土地是蔡名清的名下，上訴人只是代表人，所以要把錢匯入父親名下，因為父親失智沒有錢，又是所有權人，所以當然由子女共同投資等語（見原審卷第84-85、87頁）；蔡惠珍於當事人訊問時亦陳稱：「（你當初願意出資15萬元興建系爭房屋之原因？）因為當初上訴人說他代表我們這一房與其他堂兄弟要一起興建系爭房屋，我們這一房每個人要出15萬元，每個人都要出資15萬....」等語（見本院卷第156頁），佐以上訴人於94年8月26日委託律師寄發律師函予蔡耀隆、蔡文隆、蔡文榮，內容記載：「蔡名清於92年間贈與子女即上訴人、蔡耀隆、蔡文隆、蔡文榮、蔡惠珍、蔡惠淑各50萬元，但約明渠等應扶養本人（指蔡名清）及處理身後事宜。茲因本人（指蔡名清）所有位於高雄市○○區○○段○○○號土地擬出租超商7-11，需整地砍除地上果樹、圍籬......及相關費用各房預估約100萬元，擬由子女各出資15萬元。關於此，上訴人、蔡惠珍已各匯15萬元入本人（指蔡名清）帳戶，蔡惠淑則匯50萬元。惟蔡耀隆、蔡文隆、蔡文榮等3人迄今，相應不理。為此，特來請大律師代為催告. ....若再不履行，則本人將撤銷贈與，追回贈與金」等語（見原審卷第7頁），復徵諸兩造出資欲開發、興建系爭房屋之土地，乃兩造之父蔡名清及蔡名清之兄弟所有，且兩造之出資均匯款至蔡名清之臺灣銀行三民分行帳戶，為兩造所不爭執（見本院卷第227頁），足見兩造係認知蔡名清等父執輩所有之5筆土地欲共同開發土地興建房屋，基於蔡名清等父執輩年事已高且無資力，為盡子女之孝而為父親出資，將出資款匯至蔡名清之帳戶，是兩造出資當時應非基於為自己投資、所有之意，此由蔡惠淑於另案陳述：「（問：給錢是跟上訴人一起投資，還是要給爸爸？）是給爸爸錢」、「一開始上訴人跟我們講要用爸爸的名義興建，實際上是用他的名義興建，如果用他名義去興建，我們會投資嗎，我們根本就會反對」等語〔見102年度雄簡字第626號卷（下稱另案卷）第64、93頁〕，及被上訴人僅取回投資本金，多年來未按出資比例分配租金所得，即可得證。尤其被上訴人及蔡文榮、蔡耀隆在蔡名清去世後，尚因系爭房屋未列入蔡名清之遺產，而在家族會議與上訴人爭論，甚至對上訴人起訴衍生另案訴訟，業經證人吳信成證述在卷（見本院卷第194頁），自難認兩造在出資當下，確有明確約定或協議系爭房屋之所有權誰屬之事實。
⒋上訴人雖抗辯被上訴人之出資，乃上訴人向被上訴人借貸等
語，惟倘被上訴人之出資純為借予上訴人之借款，則上訴人係為自己而出資，自無需以租金清償自己之出資額，更毋庸向其他出資者報告開發案之開支情形。然上訴人於95年3月2日尚刻意製作開發案開支報告書予被上訴人，並詳載：覺民路房屋案出資者為上訴人、蔡惠珍、蔡惠淑，第一年之租金收入還蔡惠淑14萬4000元、還蔡惠珍15萬元、預留地價稅及房屋稅6萬元，還上訴人4萬3200元。覺民路每月租金扣除開支後，按比例分配攤還出資者，每月蔡惠淑、蔡惠珍、上訴人可分別獲得1萬2000元、3600元、3600元等語（見原審卷第22頁），且上訴人於96年5月25日交予蔡惠淑簽立之收據，上載「返還惠淑所投資興建覺民路案之餘款」等文字（見另案卷第38頁），均可見上訴人並未將被上訴人之出資視為借款。再上訴人在另案審理時，亦曾表示兩造內部關係較接近合夥共同出資（見另案卷第94頁），是上訴人抗辯被上訴人之出資乃向被上訴人借款云云，亦不可信。至上訴人所提98年11月16日交由蔡惠珍、蔡惠淑簽收5萬元、2萬元之字條（見原審卷第41頁），上訴人書寫之內容雖有「惠珍出資15萬，本金於....已還清」、「惠淑出資50萬，本金50萬於... .已還清」、「補貼利息錢」等文字，上訴人並據此辯稱5萬元、2萬元為借貸之利息，然上訴人始終無法說明此利息金額係如何計算得出（見本院卷第135頁），上開字條亦無出現「向被上訴人借貸或借款」之相類文字，反與前述開發案開支報告書、收據相同，均採用「出資」之用語，是不能徒以上開收據出現「補貼利息錢」等文字，即認此5萬元、2萬元為上訴人向被上訴人借貸之利息。
㈢承上所述，被上訴人主張兩造間有合資興建並分別共有之約
定，與卷內事證不合，難以採信，其既不能就該分別共有之要件事實加以證明，則其主張兩造就系爭房屋存在分別共有之法律關係，即屬無據。縱上訴人所為之借貸抗辯亦不足採，揆諸前揭說明，仍不得為有利被上訴人之認定。
七、綜上所述，被上訴人無法證明兩造間確有合資興建系爭房屋並分別共有之口頭約定，而對系爭房屋存在分別共有之法律關係，故其訴請確認系爭房屋之應有部分1/5為兩造分別共有，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 劉定安
法 官 何悅芳法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
書記官 彭帥雄