臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第239號上訴人即附 高雄市政府社會局仁愛之家帶被上訴人法定代理人 姚昱伶訴訟代理人 梁治芬
劉冠伶被上訴人即 林寶全即獅湖土木包工業附帶上訴人訴訟代理人 蕭婉玲
蕭麗芳
參 加 人 鴻宇工程顧問有限公司法定代理人 曾順正上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於104 年5 月6 日本院岡山簡易庭104 年度岡簡字第124 號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國105年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應再給付附帶上訴人新台幣壹拾壹萬柒仟零捌拾柒元及自民國一百零四年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人(即附帶被上訴人)負擔十分之九，餘由被上訴人(即附帶上訴人)負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：兩造於103年6月17日簽訂「搥球場擋土牆工程」承攬工程採購合約，設計單位原以鋼板樁為擋土牆，惟被上訴人進場後因地質因素無法施工，設計單位指示變更工法，兩造因於103年10月17日辦理第一次變更設計採購議定書，就原約定「密鋪地毯草」工項，因改採自然邊坡開挖工法，無法先確認施作數量，雖定為207平方公尺，然在變更議定明細表該18項次備註欄記載「依實作數量結算」。驗收前103年10月23日高雄市政府水利局水土保持科陳奕澄現場會勘建議全場區域地毯草覆蓋面積需達90﹪以上，始符合水土保持規定，為將來順利驗收，監造技師曾順正與上訴人承辦人劉冠伶表示第一次變更設計議定書既有備註依實作數量結算，就密鋪地毯草可依實作實算結算。附帶上訴人自103年10月24日至同年月27日全部密舖植完成，共1528平方公尺，並經監造於103年10月29日會同實地丈量確認，監造單位並於103年11月17日以電子郵件檢送本工程竣工圖說及結算明細表，結算明細表內項次18「密鋪地毯草」結算數量1528平方公尺（原審卷第16頁）。全部工程於103年11月20日驗收完成，上訴人就「密鋪地毯草」項目僅結算207平方公尺，尚不足1321平方公尺，工程款278,500元。上訴人所為違反誠信原則及兩造第一次變更設計議定書之約定。附帶上訴人得請求上訴人給付278,500元本息。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：兩造訂有本件承攬採購合約及第一次變更設計採購議定書，就契約原約定密鋪地毯草數量91平方公尺，改為207平方公尺，並於備註欄記載「依實作數量結算」之事實上訴人不爭執。惟附帶上訴人超出預算金額7倍餘，單項金額超出變更設計全部工項金額達2.357倍。
況依兩造契約第15條第7款約定，附帶上訴人就施工期間破壞之原種植草皮區域，有依約復原之責，即不應列入計價；另工程項目第12項編有「既有結構物修護費」，附註含搥球場復原與樹木復植，乃因附帶上訴人於施工期間車輛機具進出破壞草皮而編列，附帶上訴人於完工後有回復之責，不得再請求鋪地毯草費用。103年10月23日僅現場會勘水土保持事宜，雙方與監造並無任何約定。附帶上訴人請求無理由。並請求駁回附帶上訴人之訴。
三、原審判決上訴人應給付附帶上訴人128,619 元本息，駁回其餘請求(原審判決主文漏未諭知其餘之訴駁回，應由原審另行裁定更正、漏未依職權宣告假執行部分，本院判決即告確定，應不生影響)。
㈠上訴人不服提起上訴，補充陳述略以：兩造工程合約工程數
量計算表第18項就密鋪地毯草數量計算已載明，與第一次變更設計採購議定書記載亦同，曾順正未經授權或同意擅自擴大解釋原屬上訴人應自行復原之範圍，且第一次變更契約加註實做實算係針對挖填面積邊界收邊不足之概括計算，曾順正於原審之證述前後矛盾且偏頗；依兩造工程採購契約第15條第7款約定及民法第213條規定，附帶上訴人本有回復原狀之義務；原審依民法第148條第2項審酌計價為判決，認事用法有違誤等語。上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡附帶上訴人則補陳：原審就施作超過原契約面積部分以未依
契約第20條第9款約定重新議價定約，而依契約第3條第2項第2款約定計算密鋪地毯草顯有違誤，附帶上訴人認變更契約備註欄既已附註實做數量結算，即應依同條第1項第3款約定計算(卷一第130-131頁、第160-161頁)；依契約單價186元×1528㎡-284,208元，加計包商利什費19,532元、營業稅13,262元，合計為317,002元，扣除上訴人已給付38,502元及原審判決給付之128,619元後，附帶上訴請求再給付149,881元。縱認附帶上訴無理由，原審亦漏未加計5%營業稅及8%包商利什費，上訴人應給付之金額為145,854元(計算式如卷一第133頁)。附帶上訴聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。附帶被上訴人應再給付上訴人149,881元及自104年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(卷一第127頁)。
四、參加人為輔助被上訴人而於本院審理中參加訴訟，並陳稱：㈠參加人為本件工程之設計監造廠商，工程契約約定範圍內係
代表上訴人監造被上訴人施工、契約範圍外則依上訴人指示行事，本件工程上訴人均由劉冠伶為承辦人應屬雙方勞務契約第8條第3項有權代表人；本件因水土保持部分原技師審查只提到挖、填方應有植生需要(卷一第244頁、第265頁)，並未提及施工損毀處及堆土區亦需植生，故依技師意見僅做挖填部分植草91㎡，而上訴人之核准公文載明不得土石外運(卷一第264函文)，故土石開挖後堆置工地造成草皮大量遭掩蓋、另進場施工前作施工便道，方便挖土機進入開挖，及施工過程大型拖板車、預拌混凝土車、泵送車的進出等，均會破壞草皮，遭破壞之植生面積因無法事先預估，以致植草面積增加許多，又因凡開挖處需加舖地毯草故實際施工數量難確定，故第一次變更議定書就密舖地毯草有實作數量計算，以免開挖或增多或減少時方便實作數計價結案，103年10月8日函文變更設計圖、103年10月17日訂定變更議定書。
㈡因被上訴人已於103年10月22日全面完成地面整理且土方回
填故裸露面積已成形(卷一第321-322頁施工及監造報表)；而水土審查之水保科陳奕澄於103年10月23日現場勘查後，方當場告知損毀及堆土區都要作植生，且裸露部分覆蓋率要達90%以上方符水保規定；而如全舖地毯草則數量將超出議定書太多，故於水保科陳奕科離去後，參加人乃與被上訴人、上訴人代表陳冠伶協商，經陳冠伶指示覆土部分及工程施工不得不損毀部分，全部以密舖地毯草辦理，並實作數量計價，即為參加人以監造需為有關履約界面的協調及整合作業程序，因議定書本載有實作實算計價，故當時未有任何會議記錄及書面資料，況密舖地毯草增加之費用未超過政府採購第22條第1項第6款規定，上訴人自應依實作實算計價給付被上訴人。
㈢參加人並無設計、監造不實或管理不善或違反與上訴人間勞務採購合約之約定，致仁愛之家受有損害之情事。
五、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠兩造於103 年6 月17日簽訂「槌球場擋土牆工程」，由附帶
上訴人施作擋土牆工程，原契約總價以988,000 元總價承攬，原設計採以鋼板樁擋土牆為邊坡支撐工法，惟因工地現況不允許，而改採自然邊坡開挖工法，兩造並因而於103 年10月17日簽訂第一次變更設計採購議定書，並在議定書所附變更議定明細表第18項密鋪地毯草工項除變更數量為207 ㎡外，另於備註欄加註依實作數量結算，有外放之明細表可參，有工程採購合約書( 原審卷一第171-198 頁) 、第一次變更設計採購議定書(原審卷二第57-63頁)可證(卷一第155頁筆錄)。
㈡全部工程已於103 年11月20日驗收完成( 原審卷一第5 頁、
卷二第92頁) ，附帶上訴人就密鋪地毯草工項實際施作經丈量結算數量為1528㎡，上訴人僅依變更契約207 ㎡結算給付工程款38,502元，不足1321㎡，有結算明細表可參( 原審卷一第18頁)(卷一第155頁筆錄)。增加施作面積之原因係改用自然邊坡工法所致，且係因設計單位之原設計與現況不符以致須增加覆草面積，就證人即設計監造曾順正此部分在原審之證詞(卷一第156頁筆錄)。
㈢兩造契約第3 條第1 項約定變更或數量增減時，稅捐、利管
費等應比例增減，契約附件工程估價單第24項包商利什費亦載明係就第1至21項的8%、營業稅亦有相同記載(卷一第154-155頁筆錄）。
本件爭點：
㈠兩造第一次變更設計採購議定書變更議定明細表就第18工項
密地毯草約定數量變更為207 ㎡，備註欄所加註依實作數量結算，是否解為就上開單項兩造已合意變更為依實作實算計價。上訴人以上開備註記載未經兩造依契約第20條第9 款約定為書面變更契約，應屬無效；且變更設計採購議定書就單價及數量均已確定，附帶上訴人事後不得再請求增加給付工程款，有無理由。
㈡上訴人以附帶上訴人增加施作之1321㎡部分，依兩造工程採
購契約第15條第7 款約定及民法第213 條規定，附帶上訴人本有回復原狀之義務，不得再請求增加給付工程款，有無理由。
㈢原審就附帶上訴人增加施作之1259㎡部分( 即超過原契約之
207 ㎡以外) ，依誠信原則認定應以原約定單價之1/2 計算，僅增加給付117,087元、就按207㎡計算在30%範圍之62㎡部分則依契約第3條第2項約定以186元計價給付11,532元；是否合理。
㈣附帶上訴人就應給付之工程款，主張應依契約第3 條第1 項
及工程估價單約定，另加計5%營業稅及8%包商利什費，有無理由。
六、兩造第一次變更設計採購議定書變更議定明細表就第18工項密地毯草約定數量變更為207 ㎡，備註欄所加註依實作數量結算，是否解為就上開單項兩造已合意變更為依實作實算計價。上訴人以上開備註記載未經兩造依契約第20條第9 款約定為書面變更契約，應屬無效；且變更設計採購議定書就單價及數量均已確定，被上訴人即附帶上訴人事後不得再請求增加給付工程款，有無理由。
㈠兩造工程採購合約書第1條第㈠項4、5款約定契約文件包括
「契約本文附件及其變更或補充」「依契約所提出之履約文件或資料」、第㈣項約定「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，應依公平合理則解釋之，如有爭議依採購法之規定處理」；契約20條關於契約變更及轉讓，第㈠項約定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約所約定之範圍內通知廠商變更契約(含新增項目)，廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。...」、第㈨項約定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名蓋章者，無效。」；均有採購合約書可參(外放)，兩造就變更契約部分，既已依上開約定另訂變更設計採購議定書並有「高雄市政府社會局仁愛之家變更議定明細表」為附件，亦有第一次變更設計採購議定書可憑(外放)，依上開契約約定，第一次變更設計採購議定書附件變更議定明細表之記載，自應均視為變更契約內容之一部，是兩造於變更議定明細表項次第18項密鋪地毯草項目，既在備註欄加註「依實作數量結算」為兩造所不爭執之事項，亦有變更議定書可參，自應解為就項次第18項密鋪地毯草項目之單項，兩造已合意變更為依實作實算結算數量計價。
㈡參以證人即本件工程之設計監造人亦為參加人法定代理人曾
順正於原審證稱「原先密鋪地毯草數量我設計為91平方公尺。第一次變更設計採購議定書變為207平方公尺，是因為廠商這邊依照我的設計圖說去施工的時候，現況不允許這樣做，所以要做變更設計，所以才會有第一次變更設計採購議定書，備註欄會記載實做實算，是因為採現場明挖挖土以後，土方要放在附近的草地上，會造成土方堆積數量增加，無法確定，才按實做實算。實際數量有可能會增加到最少二倍至三倍跑不掉，因為明挖土方會堆積的很多，因為明挖會把草皮損壞的面積加大、堆土的部分因為要回填回來，不可能拉到外面堆放，我當時訂立這個明細表設計這個實做實算，如果增加到七倍也應該依照合約給人家七倍的錢，這個契約書裡面就有這個精神在裡面。」（原審卷第102-103頁）；益足認第一次變更設計採購議定書，確係因原有設計方式現場無法施作而需變更設計，因而所增加之草皮數量亦未能事先確定，故於備註欄記載實作實算字樣，且為上訴人於原審起訴時所自陳確因地質因素無法依原設計施打鋼板樁因而辦理變更設計(岡簡調卷第3-4頁)；且因改用明挖邊坡開挖方式，而兩造原契約及變更契約之相關圖面，均載明需原土回填，及變更後開挖土方估計達576.36立方公尺，亦均有原工程契約及變更契約議定書所附相關圖面及土石方數量計算表(均外放)為證，是證人即參加人鴻宇公司法定代理人曾順正所證因土方不能外運，變更後因土方堆置及相關開挖機具進出之需，因而破壞原有草皮之面積增加達1,321㎡，亦屬合理且確有必要；被上訴人即附帶上訴人依備註欄記載請求按實作數量計算增加給付工程款，並無不合。
㈢上訴人雖以曾順正證詞偏頗應不足為證，然曾順正為本件工
程之設計兼監造鴻宇工程顧問有限公司之法定代理人，亦實際參與本件監造施作並驗收等過程，且係由上訴人委託鴻宇工程擔任系爭工程之設計監造，亦為兩造所不爭執，難認曾順正有何偏頗被上訴人之可能，上訴人就所抗辯亦未能舉證證明，自不能僅以鴻宇公司於本院輔助被上訴人而為參加訴訟，即認曾順正於未為參加訴訟時所為證詞係不可採，上訴人抗辯尚乏依據。
㈣另證人即因系爭工程水土保持方案變更而於103年10月23日
至現場審查之高雄市政府水利局人員陳奕澄於原審到庭證述：「在103年10月14日被告有發文給我們高雄市政府水利局，針對系爭土地上水土保持方案變更，所以才在103年10月23日到現場，因為我到現場去看擋土牆沒有變更，所以我跟被告講說現場有裸露的部分要覆蓋率要達到百分之九十，因為他們的契約書有說要鋪地毯草，我有告訴他們說鋪地毯草也可以，鋪其他的草也可以，被告說裸露的部分要做改善，因為這是法律所規定的，如果沒有達到的話，我們會科以罰鍰，我當時有跟他們講說鋪地毯草比較快，其他草種會比較慢，但是鋪其他雜草，到我們驗收103年12月底還是來的及，我們只要求植栽覆蓋率，並沒有要求其他草種，我只聽到被告要求原告去鋪草，並沒有說要鋪什麼草。」(原審卷二第104頁)；與曾順正於本院及原審所證「是被告(上訴人)請我擔任設計與監造工作。我於103年10月23日有到現場會勘，另外還有壹個高雄市政府水保科的陳奕澄也到場，陳奕澄有收到仁愛之家給他的公文，記載簡易的水保變更設計，他要到現場去審查，陳奕澄說工程已經完成了，只剩鋪草，不用辦理變更登記，只要直接銷案就好了。陳奕澄有說損壞的部分，包括開挖及堆土的部分，都需要補植這個草皮，他有表明說要鋪到百分之九十，才符合水保計畫的規定。陳奕澄走了之後，我跟仁愛之家的承辦人員劉冠伶一起到被告的辦公室，我跟原告、劉冠伶有做壹個協商，依照陳奕澄所講的全部鋪起來，所以現在才會多出1528平方公尺。我當時認為多請他鋪的1528平方公尺，依照合約的規定實做實算，就是要給原告多做的錢。」（卷第103頁、第104頁）「我當時設計207平方公尺，是因為陳奕澄還沒有來的時候，我們才會設計207平方公尺，因為陳奕澄來的時候說要鋪百分之九十，而且當時設計207平方公尺是指開挖的部分。」「如果沒有陳奕澄來的時候，還是會依照契約書鋪207平方公尺，其他的地方就讓他二、三個月長出草來。」（卷第102頁、第103頁）；互核大致相符，足認被上訴人即附帶上訴人陳稱因陳奕澄要求覆蓋率需達90%，因而於陳奕澄離去後，經由曾順正、被上訴人與上訴人代表劉冠伶三人協商後同意全面舖設地毯草之詞，係屬真實；況被上訴人陳稱最後會同高雄市政府水保科驗收確實合格之日期為103年11月20日(卷1第157頁、第172頁驗收紀錄)，上訴人亦不爭執，益證確實為求儘速達到水土保持之驗收標準而協商同意全面舖設地毯草，因而方能於103年11月20日即驗收完成，否則以需時二、三個月時間計算，自無可能仍在103年11月20日即可驗收完成，是被上訴人即附帶上訴人之主張堪認屬實。況上訴人就劉冠伶確實為本件工負責承辦之人員，從頭到尾均由劉冠伶出面與被上訴人及設計監造接洽之事實，亦為上訴人所自陳(卷一第362頁)，是被上訴人、曾順正經與劉冠伶協商後同意全面舖設地毯草，自應認為劉冠伶有權代表上訴人與被上訴人協商並達成全面舖設地毯草之合意至明。
㈤上訴人雖以上開備註記載未經兩造依契約第20條第9款約定
為書面變更契約，應屬無效，惟依上開說明，兩造既已訂有第一次變更設計採購議定書，並在議定書變更議定明細表項次第18項密舖地毯草項目後備註欄加註依實作數量結算，則就上開在103年10月23日當場合意開及破壞範圍之草皮全面舖設密舖地毯草之約定，雖未另以書面為之，仍應解為在第一次變更設計採購議定書約定實作實算之範圍內，並無另以書面約定之必要，應解為合於契約約定，上訴人抗辯並無理由。
㈥上訴人另以變更設計採購議定書就單價及數量均已確定，附
帶上訴人事後不得再請求增加給付工程款；惟依變更議定明細表之記載，除第18項外之其餘各項亦均載明單價及數量，而均未於備註欄為附註，僅第18項特別於備註欄加註「依實作數量結算」，自應解為兩造於書面變更契約時，針對第18項密鋪地毯草之項目，確實已達成另應依實作數量結算之合意，上訴人此部分抗辯，亦無理由。
㈦是上訴人抗辯上開議定書備註記載未經兩造依契約第20條第
9款約定為書面變更契約，即無理由；變更設計採購議定書雖記載單價及數量，然仍應以實作實算之加註為優先效力，被上訴人即附帶上訴人以之主張應按實際施作數量請求增加給付工程款，為有理由。且變更設計之原因確係因事先未為地質鑽探，以致開始施作後，發現無法依原設計之施打鋼板樁方式施工，因而變更為改依邊坡明挖開挖工法為取代，並因而辦理變更設計及簽訂第一次變更設計採購議定書，為上訴人於原審起訴時自陳(原審岡簡調卷第3-4頁)，並有第一次變更設計採購議定書可參；上訴人亦自陳因外表土質看來工程所在土地之土質很正常，故未要求應先行地質鑽探(卷一第361-362頁)，則上訴人既未要求設計之參加人鴻宇公司應於設計規劃前先行地質鑽探，則參加人以施打鋼板樁工法為系爭工程之設計規劃，亦合於工程常規及慣例，無任何可歸責之事由而應對被上訴人負損害賠償責任可言；上訴人抗辯參加人應與被上訴人負連帶損害賠償責任，亦無理由。
㈧是兩造第一次變更設計採購議定書變更議定明細表就第18工
項密地毯草約定數量變更為207㎡，備註欄所加註依實作數量結算，應解為就上開單項兩造已合意變更為依實作實算計價。上訴人以上開備註記載未經兩造依契約第20條第9款約定為書面變更契約，應屬無效及變更設計採購議定書就單價及數量均已確定，被上訴人即附帶上訴人事後不得再請求增加給付工程款之詞，並無理由。
七、上訴人以被上訴人即附帶上訴人增加施作之1321㎡部分，依兩造工程採購契約第15條第7款約定及民法第213條規定，附帶上訴人本有回復原狀之義務，不得再請求增加給付工程款，有無理由。
㈠兩造工程採購契約第15條第7款係針對驗收程約定「廠商應
對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並填具竣工報告，經機關確認竣工後，始得辦理初驗或驗。廠商應將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，方可驗收合格」，有工程採購合約可參，所為約定係就廠商於施工期間毀損或遺留之設備、機具等予回復原狀，與本件附帶上訴人請求者，係因變更契約後施工項目施作數量得否依實作實算增加增加給付工程款，兩者顯不相同，上訴人抗辯並無理由；另民法第213條則係指負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀而言，與本件附帶上訴人基於兩造承攬契約及變更契約約定而為請求無涉，上訴人亦未舉證證明附帶上訴人應負任何損害賠償責任，上訴人之抗辯為無理由。
㈡況依兩造契約工程估價單與結算明細表所示(卷一第324頁、
原審卷一第18頁)，原契約就既有結構物修復費之費用僅編列2,791元，結算時亦僅給付該數額，兩造既因工地現況無法依原設計圖施工而需變更設計，因而所增加相關工程費用又高達20餘萬元，顯非在原契約上開既有結構物修復費用約定應回復原狀範圍內，上訴人抗辯亦無理由。
㈢是被上訴人即附帶上訴人增加施作之1321㎡部分，應得依變
更契約議定書備註欄所載實作實算數量計價請求給付工程款，上訴人之抗辯並無理由。
八、原審就附帶上訴人增加施作之1259㎡部分( 即超過原契約之
207 ㎡以外) ，依誠信原則認定應以原約定單價之1/2 計算，僅增加給付117,087元、就按207㎡計算在30%範圍之62㎡部分則依契約第3條第2項約定以186元計價給付11,532元；是否合理。
㈠兩造原契約第3條第1項已明白勾選依契約價金總額結算，則
就原契約部分屬總價結算之承攬契約性質應無疑義；然就因變更設計而辦理第一次變更設計採購議定書部分，就變更議定明細表上項目名稱第18項系爭密舖地毯草部分，既於備註欄已載明依實作實量結算，且應認為兩造就該單項目已合意變更為依實作數量結算，均如上述、又兩造亦於高雄市政府水土保持科人員陳奕澄103年10月23日到場會勘審查時，上訴人方面由陳冠伶代表與被上訴人達成合意同意全面舖設密舖地毯草之變更合意，亦已如上所述；是兩造就密舖地毯草之工項既以書面變更為依實作實算計價，則除變更契約約定之207㎡應依變更契約約定而為給付外，就增加施作舖設密舖地毯草之1,321㎡部分，亦應認為因合意變更而應依兩造契約第3條第1項第3款「部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。....屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與契約價金總額比例增減之。」之約定給付工程款。
㈡是上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人之工程款，依被上
訴人即附帶上訴人所提出之結算明細及計算結果應為245,706元(186×1,321=245,706，卷一第142頁)(已扣除上訴人給付之207㎡部分)。
㈢被上訴人即附帶上訴人雖另主張應另加計8%利管費、5%營業
稅，惟上開契約定僅就結算總價與契約價金總額比例增減之，不能解為係就單項變更為實作實算計價之項目亦得請求比例增加計算利管費及營業稅，是被上訴人即附帶上訴人此部分主張即無理由。
㈣原審依兩造契約第3條第2項採契約價金總金額結算給付部分
其中第2款「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增加達30%以上時，依原契約單價計算契約價金顯不合理者，應就顯不合理之部分以契約變更合理調整實作數量部分之契約單價及計算契約價金」，及參酌民法第148條履約誠信原則規定，就超過207㎡而在30%之內即62㎡部分按契約約定以單價186元計算、就超過207㎡且超逾30%以上部分之1,259㎡則依誠信原則認定應以單價1/2計價給付；惟上開約定係就兩造採契約總價結算者而為約定，並明定就超過30%以上應以契約變更合理調整單價及價金，惟本件兩造原契約雖原約定採契約價金總額結算，然因上開第一次變更設計採購議定書之變更議定明細表第18項就密舖地毯草項目已在備註欄加載依實作數量結算，應認𦵴就此單項已合意變更為改採實作實算計價，即應依兩造契約第3條第1項第3款約定部分採總額結算、部分依實際施作結算，難認為仍應依契約第3條第2項計算給付工程款，而就上開單項施作逾原變更約定30%以上之1,259㎡部分，既未於變更契約載明調整契約單價，亦未再另以書面契約再變更調整單價，上訴人自應依變更契約約定之單價計算給付工程款，且變更契約係在103年10月16日議價填載變更議定明細表，而於103年10月23日因高雄市政府水土保持科陳奕澄現場會勘審查時為使草皮覆蓋率儘速達於90%以上，因而合意全面舖設密舖地毯草等情均如上述，是被上訴人即附帶上訴人依變更契約之約定請求給付工程款，應認並未違反誠信原則，無依誠信原則規定而減為按單價1/2計算給付工程款之餘地，原判決就此認定尚無理由。㈤是上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人245,706元。
九、至於附帶上訴人就應給付之工程款，主張應依契約第3條第1項及工程估價單約定，另加計5%營業稅及8%包商利什費，有無理由部分之爭點，已論述如上，不再重複。
十、綜上所述，被上訴人即附帶上訴人依承攬契約約定之法律關係，請求上訴人給付245,706元及原審自起訴狀繕本送達翌日之104年1月7日起(於104年1月6日由上訴人法定代理人收受應認已合法送達)至清償日止按年息5%計算之利息範圍內之請求，為有理由，應予准許；被上訴人即附帶上訴人逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅判准上訴人應給付被上訴人即附帶上訴人128,619元本息，就其餘117,087元部分為被上訴人即附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽；附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。至於被上訴人即附帶上訴人之請求不應准許部分，原判決為被上訴人即附帶上訴人敗訴之判決，理由雖有不同惟結論相同，仍應駁回附帶上訴，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
、據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第463條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第四庭審判長法 官 林玉心
法 官 陳美芳法 官 王 琁以上正本係照原本作成。
不得再上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
書記官 簡鴻雅