臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第366號上 訴 人 嘉恩人本有限公司法定代理人 江政哲訴訟代理人 蘇清順被 上訴人 潘明昇訴訟代理人 陳柏中律師複 代理人 朱宏杰律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於民國104年9月30日本院高雄簡易庭103年度雄簡字第1980號第一審判決提起上訴，本院於民國105年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付部分，減縮為上訴人應於被上訴人對許ＯＯ之財產強制執行無效果後，給付被上訴人新臺幣貳拾陸萬陸仟元，及自民國一百零三年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同法第446 條第1 項亦有明文，而依同法第436 條之1 第3 項規定，此於簡易訴訟程序之二審程序亦準用之。
本件被上訴人原依民法第188條第1項及第259條規定請求，起訴聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）41萬1,859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於本院審理中減縮事實主張訴外人許ＯＯ於本院104年度簡字第701號刑事簡易確定判決（下稱系爭刑案）所示詐欺事實，並僅依民法第188條第1項規定，減縮聲明請求：上訴人應於被上訴人對許ＯＯ之財產強制執行無效果後，給付被上訴人26萬6,000元，及自民國103年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。核其減縮符合前開規定，依法應予准許。
二、被上訴人起訴主張：許ＯＯ前受僱於上訴人，並擔任上訴人之業務員。伊於100年11月間，透過訴外人即上訴人之業務員陳ＯＯ介紹，以9萬元購買上訴人代銷之新北市ＯＯ區ＯＯＯＯＯ舍利寶塔塔位1個，進而認識許ＯＯ。詎許ＯＯ明知上訴人尚未與ＯＯ開發股份有限公司（下稱ＯＯ公司）簽立ＯＯＯＯ生命園區之買賣契約書，仍於100年12月間某日，駕車載伊前往高雄市田寮區ＯＯＯＯ生命園區觀看靈骨塔位（下稱ＯＯＯＯ塔位），並佯稱ＯＯ山ＯＯ舍利寶塔塔位不好賣，可幫其購買ＯＯＯＯ塔位4筆（下稱系爭塔位），並允諾會以高價代為轉售牟利，致伊不疑有他而陷於錯誤，於同年12月間某日以現金9萬元及1張面額27萬元之支票交付予許ＯＯ作為購買ＯＯＯＯ塔位之價金。嗣因許ＯＯ遲未交付塔位之永久使用權狀，經伊向其催討，均藉故拖延，表示其會直接幫伊售出上開ＯＯＯＯ塔位，並願於售出前補貼伊每月利息2,000元（自101年8月起至102年6月止，共補貼10個月，總計20,000元），期間並因伊向其催討而於102年7月
17、18日各償還20,000元。伊因許ＯＯ上開詐欺行為，受有財產上損害26萬6,000元，爰依民法第188條第1項規定，提起本訴等語。並聲明：上訴人應於被上訴人對許ＯＯ之財產強制執行無效果後，給付被上訴人26萬6,000元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、上訴人則以：許ＯＯ僅在伊公司擔任顧問職務，非正式業務員，伊亦未授與許ＯＯ代理權限，更未以自己行為表示以代理權授與許ＯＯ，亦未有知許ＯＯ表示為伊代理人而不為反對意思之情形，且許ＯＯ招攬被上訴人購買系爭塔位時，上訴人尚未取得「ＯＯＯＯ」塔位之所有權及使用權，自無可能販賣系爭塔位予被上訴人。又許ＯＯ招攬被上訴人購買系爭塔位時並未交付相關所有權及使用權狀，顯與兩造間第1筆塔位交易流程不同，許ＯＯ更特別向被上訴人交代系爭塔位買賣之事不要讓上訴人知悉，許ＯＯ隱瞞上訴人，其並以出售後系爭塔位之不實情節向被上訴人詐騙款項36萬元，應由許ＯＯ自行負責，上訴人不負表見代理責任。又許ＯＯ非上訴人之受僱人，其僅為上訴人兼職人員，上訴人亦未幫其投保勞健保，其個人行為非執行被告職務，故上訴人不負僱用人賠償責任，且縱認其應依民法第188條第1項規定負連帶責任，然被上訴人業與許ＯＯ就其侵權行為損害賠償責任達成和解並拋棄其餘請求，上訴人即無需再賠償被上訴人等語置辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回
四、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴（除減縮部分外）。上訴人仍以許ＯＯ非其受僱人為由，對原審判決全部不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人除援引原審之陳述外，並聲明：
上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
（一）許ＯＯ確實為系爭刑案確定判決所示之詐欺犯行，許ＯＯ當時受僱於上訴人，因執行職務不法侵害被上訴人之權益，致被上訴人受有損害36萬元。
（二）許ＯＯ於系爭刑案審理中已與被上訴人達成和解，如本院104年度司雄附民移調字第145號調解筆錄所載（詳如附件）。
（三）許ＯＯ迄今已賠付被上訴人共計9萬4,000元。
六、本件之爭點：上訴人當時是否已盡民法第188條第1項但書所示之注意責任？被上訴人請求賠付26萬6,000元是否有據？
七、本院得心證之理由：
（一）按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3項定有明文。上訴人就上開不爭執事項（一），於本院105年1月14日準備程序期日時，已不爭執許ＯＯ當時受僱於上訴人，因執行職務不法侵害被上訴人之權益（本院卷第52頁），而生自認之效力。上訴人雖於本院審理中改口爭執上開情事，然被上訴人不同意上訴人撤銷自認（本院卷第68、69頁），上訴人亦未能提出事證證明前開自認與事實不符（本院卷第69頁），上訴人撤銷自認乃不合法，而不得撤銷，是本件仍應認「許ＯＯ確實為系爭刑案確定判決所示之詐欺犯行，許ＯＯ當時受僱於上訴人，因執行職務不法侵害被上訴人之權益，致被上訴人受有損害36萬元」為兩造所無爭執之事實，而列入不爭執事項，先予敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條本文所規定。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項及第188條第1項有明文規定。再按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上第2627號判決意旨參照）。且民法第188條第1項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等。自不得以受僱人偶一過失行為，即謂僱用人選任及監督未盡相當之注意（最高法院87年度台上第791號判決意旨參照）。上訴人主張其已依民法第188條第1項但書規定，已盡相當之注意義務，為被上訴人所否認，上訴人就此利己事實，自應負舉證責任之責。經查，上訴人固主張當時張許ＯＯ向被上訴人交代系爭塔位買賣之事不要讓伊知悉，伊自無法知悉，當亦無法加以監督或注意云云。然許ＯＯ當時受僱於上訴人，因執行職務以詐欺方式不法侵害被上訴人之權益，致被上訴人受有損害36萬元，已為上訴人所不爭執，上訴人所指被上訴人已知許ＯＯ所交代系爭塔位買賣之事不要讓上訴人知悉之情，此部分核屬許ＯＯ當時向被上訴人施用詐術之內容，尚難據此反認上訴人當時就選任許ＯＯ及監督其職務之執行已盡相當之注意，而上訴人就此並未更為舉證，自難認此情所指為真，其此部分主張，當屬無據。從而，被上訴人自得依民法第188條第1項規定，請求上訴人應就許ＯＯ上揭侵權行為負連帶賠償責任。
（三）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第272條、第273條及第274條分別有明文規定。上訴人應就許ＯＯ上揭侵權行為，依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，為前所論，則於許ＯＯ就全部債務清償完畢前，上訴人仍負連帶賠償責任，僅得於許ＯＯ已向被上訴人清償範圍內主張免責，要屬當然。許ＯＯ於系爭刑案審理中已與被上訴人達成和解如附件所示。而許ＯＯ迄今已賠付被上訴人共計9萬4,000元，為兩造所不爭執，揆諸前揭意旨，上訴人自得主張其就上開許ＯＯ給付部分得免除責任，從而上訴人應給付被上訴人之金額為26萬6,000元（計算式：36萬元－9萬4,000元＝26萬6,000元）。
（四）至上訴人主張被上訴人拋棄其餘請求，伊即無需再賠償被上訴人云云，惟依附件調解筆錄所示，許ＯＯ已願就包含其詐取之數額共計45萬元賠償被上訴人，顯無被上訴人就該遭受詐欺之36萬元為拋棄之意旨，上訴人所指，顯屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第188條第1項規定，減縮請求上訴人應於被上訴人對許ＯＯ之財產強制執行無效果後，給付被上訴人26萬6,000元，及自103年9月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 鄭子文法 官 饒志民以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 許白梅附件：本院104年度審附民字第54號
一、相對人（即許ＯＯ）願給付聲請人（即被上訴人）新臺幣肆拾伍萬元，以匯款方式分期匯入聲請人指定帳戶，自民國一百零四年三月五日起至清償完畢止，共分六十期，每月為一期，按月於每月五日前給付新臺幣柒仟伍佰元，如有一期未付，視為全部到期。
二、聲請人對相對人就關於台灣高雄地方法院檢察署103年度調偵字第2404號起訴書所載之事實，所涉之其餘民事請求權均拋棄。
三、聲請人願具狀懇請就本院103年審易字第2589號詐欺一案從輕量刑並惠賜附條件（如調解筆錄內容所載）緩刑之判決，予以相對人自新機會。