臺灣高雄地方法院民事判決 104年度簡上字第30號上 訴 人 陳明雄
陳瑞豐共 同訴訟代理人 吳玉豐律師被 上訴人 吳敏華訴訟代理人 張耀聰律師複 代理人 王瀚誼律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國103 年10月21日本院旗山簡易庭103 年度旗簡字第29號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳瑞豐拆屋還地部分及命上訴人陳明雄拆除如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ面積之地上物，將土地交還財政部國有財產署南區分署，並由被上訴人代為受領部分暨訴訟費用之裁判及假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人陳明雄負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○○段0000000 地號土地（下稱系爭土地），為中華民國所有，現由財政部國有財產署為管理機關，於民國80年3 月12日起出租予被上訴人父親吳金水，並陸續換約，吳金水於101 年2 月3 日死亡，全體繼承人為遺產分割協議，由被上訴人單獨取得系爭土地租賃權，於103 年5 月5 日與財政部國有財產署南區分署（下稱國有財產署）訂立系爭土地國有耕地租賃契約書，租期自103 年1 月1 日起至112 年12月31日止。詎上訴人無合法權源，在系爭土地上建築建物、鐵棚、水泥地、果樹、雜木等地上物，占用系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分，國有財產署既將系爭土地出租予被上訴人，自應以合於所約定使用收益之租賃物，交付被上訴人使用，卻怠於行使權利，被上訴人自得依民法第767條第1 項及第242 條規定，代位行使國有財產署之權利，請求上訴人拆除地上物，將系爭土地返還予國有財產署，並由被上訴人代為受領。於原審聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之地上物拆除後，將系爭土地交還國有財產署，並由被上訴人代為受領。
二、上訴人則以：系爭土地上之建物係陳明雄於79年間所建築，係經系爭土地原承租人即被上訴人父親吳金水同意始建築，且吳金水於80年以後才與國有財產署承租系爭土地，被上訴人無權請求拆除地上物等語置辯。於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審經審理結果，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服原審判決，提起上訴，除援引原審陳述及主張外，另補充陳述：系爭土地上之地上物均非陳瑞豐興建及種植，自無事實上處分權，被上訴人請求陳瑞豐拆除或移除地上物，顯無理由，且國有財產署係命被上訴人以管理人身分收回系爭土地，非謂被上訴人對國有財產署有債權，被上訴人無法行使代位權，又陳明雄占用系爭土地係經吳金水同意，並非無權占有，國有財產署將系爭土地租予被上訴人，使用權既已移轉承租人，則就使用權之判斷應依承租人行為為據，吳金水同意上訴人使用系爭土地，上訴人亦信賴此關係數十年，國有財產署時至今日方表示意見，自有權利濫用，況陳明雄之配偶王順美已就高雄市○○區○○○段○○○○○○○ ○號、1367-6
0 地號土地繳納國有土地使用補償金，夫婦為共同開墾，僅能經由附圖所示Ｅ部分向外連接道路，主張有袋地通行權。
至附圖所示Ｇ、Ｈ部分，並非陳明雄所種植，附圖所示Ｉ部分，係高雄市旗山區公所鋪設之產業道路，陳明雄無拆除權限等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則補陳：如附圖所示Ｇ、Ｈ部分確實並非上訴人所種植，其餘部分上訴人於原審已積極自認地上物為渠等所興建使用，並表示願意繳付相當之租金予被上訴人，自不容上訴人再空言否認，且吳金水僅單純沉默，縱曾同意上訴人使用系爭土地，然本件已更新租賃契約，前租約已消滅，不生繼承問題，又基於債之相對性，自無拘束國有財產署餘地，上訴人不得主張為有權使用，況上訴人之配偶王順美既屬無權占用，即不得主張袋地通行權，另國有財產署係要求被上訴人自行排除侵害，可見有怠於行使權利，而被上訴人為保全其租賃權，依法自得以自己之名義代位國有財產署行使權利，且此權利行使行為並非以損害上訴人為目的，自非權利濫用等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第185 至186 頁）：
（一）系爭土地為中華民國所有，現由國有財產署為管理機關。
（二）系爭土地於80年3 月12日起出租給被上訴人父親吳金水，並陸續換約，被上訴人於103 年5 月5 日與國有財產署訂立國有耕地租賃契約書，租期自103 年1 月1 日起至112年12月31日止。
（三）系爭土地上有如高雄市政府地政局旗山地政事務所102 年12月19日收件之土地複丈成果圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ所示之地上物。
（四）國有財產署於104 年9 月23日同意被上訴人展延排除占用期限至105 年8 月31日。
（五）高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地為上訴人陳明雄之配偶王順美所有。
五、本件之爭點：㈠如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ上之地上物是否為上訴人所興建或種植？若是，對於國有財產署是否為有權占有？㈡被上訴人是否得依民法第242 條、第767 條第1 項前段，代位財政部國有財產署向上訴人請求拆除地上物，返還系爭土地？本院分述判斷意見如下：
（一）如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｉ上之地上物是否為上訴人所興建或種植？若是，對於國有財產署是否為有權占有？⒈關於陳瑞豐部分：
陳瑞豐否認系爭土地上之地上物為其所興建或種植，自應由被上訴人負舉證責任，被上訴人雖以陳瑞豐於原審審理中所為之陳述，而認陳瑞豐已為自認而無庸舉證，惟查，陳瑞豐於原審第一次開庭之調解程序期日已明確說明：「地上建物不是我的，是我父親留下來的，地上物是我父親所有的」等語（見原審卷第28、29頁），且於原審承審法官試行和解時，陳瑞豐亦稱：「水泥地的部分我回去與我父親商量看看」等語（見原審卷第91頁），倘若地上物為陳瑞豐所興建，且有拆除權限，何以需回去與陳明雄商量得否拆除？至陳瑞豐於原審103 年5 月13日言詞辯論期日所稱：「我真的有耕種，也需要一個儲藏室」等語（見原審卷第77頁），係因陳瑞豐同時兼具陳明雄訴訟代理人身分（見原審卷第75頁民是委任狀），可知上開陳述係就陳明雄立場所為陳述，尚難以上開陳述即認陳瑞豐已明確自認地上物為其所興建或種植，被上訴人就此部分事實復未提出任何證據證明，難認陳瑞豐對於地上物有拆除權限，從而，被上訴人請求陳瑞豐拆除地上物，自無理由。
⒉關於陳明雄部分：
⑴陳明雄對於如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分
為其所興建及種植等情不爭執（見本院卷第178 頁），然否認如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ部分為其所興建及種植，被上訴人於本院審理中亦自承：如附圖所示Ｇ、Ｈ部分係由被上訴人種植龍眼、荔枝等果樹使用，故無排除返還之必要等語（見本院卷第81頁），則本院所應審究者乃如附圖所示Ｉ部分之道路，是否為陳明雄所鋪設？陳明雄有無拆除權限？經查，就上訴人所提出之空照圖觀之（見本院卷第56頁），如附圖所示Ｉ部分顯然係山林道路之其中一小段，該山林道路綿延甚遠，難認係由陳明雄所鋪設，且高雄市旗山區公所104 年6 月29日函文係以「因年代久遠，本所查無相關資料可供佐證」等語（見本院卷第68頁），而未明確表示該道路是否為該區公所興建，而高雄市政府農業局104 年9 月10日函文亦僅陳明該道路非該局掌管之農業道路（見本院卷第87頁），上開函文無從據以認定如附圖所示Ｉ部分為陳明雄所興建，自應由被上訴人負舉證責任，被上訴人雖以上訴人已自認該等事實而認無庸舉證云云（見本院卷第169 、170 頁），然上訴人所稱之「上坡水泥道路蓋20幾年了」（見原審卷第41頁）及「鋪水泥地面」（見原審卷第59頁）等語，應係指如附圖所示Ｅ部分之水泥地面，又衡以上訴人於原審及本院之陳述，均未明確自認如附圖所示Ｉ部分為陳明雄所興建，被上訴人就此部分事實亦未提出任何證據證明，難認陳明雄對於如附圖所示Ｉ部分有拆除權限，從而，被上訴人請求陳明雄拆除如附圖所示Ｉ部分，洵屬無據。
⑵關於如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，陳明
雄對於國有財產署是否為有權占有？經查，陳明雄所辯稱：占有或設置上開地上物業經原承租人吳金水同意云云，縱然屬實，惟系爭土地所有權人為國有財產署，基於債之相對性原則，自無法對抗國有財產署，又民法第787 條規定之袋地通行權屬於法律賦予土地所有權人之權利，而高雄市○○區○○○段○○○○○○○ ○號、1367-60 地號土地並非陳明雄所有，僅係其配偶王順美無權占用上開國有土地並繳納土地使用補償金乙節，業經國有財產署105 年2 月22日函文闡述明確（見本院卷第190 頁），則陳明雄自無袋地通行權可言；另行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148 條第2 項所規定，然所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，亦為民法第765 條所明定，則土地所有權人對於無權占有之人行使物上請求權，難認有何權利濫用之虞。準此，陳明雄以業經原承租人吳金水同意、袋地通行權、權利濫用為由，辯稱對於國有財產署為有權占有云云，均無足採。
（二）被上訴人是否得依民法第242 條、第767 條第1 項前段，代位財政部國有財產署向上訴人請求拆除地上物，返還系爭土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第76
7 條第1 項、第242 條前段分別定有明文。又出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之，此觀民法第432 條及第242 之規定自明（最高法院47年台上字第1815號判例參照）。
⒉經查，被上訴人於103 年5 月5 日與國有財產署訂立國有
耕地租賃契約書，租期自103 年1 月1 日起至112 年12月31日止，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），並有國有耕地租賃契約書附卷可稽（見原審卷第80頁），其中第五條特約事項㈣記載：「本租約圓潭子段1367-61 地號土地615 平方公尺被他人占用做磚造平房（倉庫）、貨櫃屋（工寮）、水泥造水塔、鐵棚、水泥地（果樹、樹木）、出入口使用部分，承租人應於103 年11月1 日前排除占用，收回自行使用。但經徵得出租機關同意展延期限者，不在此限。」（見原審卷第81頁），國有財產署102 年12月24日函文亦稱：「本分署將辦理換約續租並限期吳君（即被上訴人）於1 年內排除占用，期滿得申請展期」等語（見原審卷第37頁），可知國有財產署自被上訴人承租系爭土地後，均未向無權占有系爭土地之陳明雄行使所有物返還請求權，顯有怠於行使權利之情事自明，上訴人辯稱：被上訴人無法行使代位權云云，委不足採。準此，被上訴人代位國有財產署向陳明雄行使民法第767 條第1 項之所有物返還請求權，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人無法舉證證明陳瑞豐對於系爭土地之地上物有拆除權限，且陳明雄對於如附圖所示Ｇ、Ｈ、Ｉ部分亦無拆除權限，又關於如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，陳明雄對於國有財產署並非有權占有。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第242 條規定，請求陳明雄將坐落系爭土地上，如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分之地上物拆除後，將土地交還國有財產署，並由被上訴人代為受領之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第450 條、第449 條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 林幸頎法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 黃振祐