臺灣高雄地方法院民事裁定 104年度簡上字第48號上 訴 人 國城建設股份有限公司法定代理人 蔡麗環上 訴 人 洪平森共 同訴訟代理人 黃如流律師
黃培鈞律師被 上訴人 楊智惠訴訟代理人 陳國隆
吳永茂律師羅玲郁律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國103年12月10日本院岡山簡易庭103年度岡簡字第74號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，就追加之訴部分，本院裁定如下：
主 文上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，同法第446條第1項定有明文，該規定於簡易程序之上訴程序準用之（同法第436條之1第3項規定參照），且係在第二審程序之特別規定，自排除同法第255條第1項但書之規定而優先適用。易言之，當事人在第二審為訴之變更或追加，經他造同意外，無準用上開法條但書規定，法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地（最高法院80年台抗第43號判例意旨參照）。再按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參照）。亦即，原訴與追加之訴之主要爭點須共通，始能期待原訴之訴訟資料與證據資料得於追加之訴中加以援用，以收訴訟經濟之效及無礙被告之防禦權，若原訴與追加之訴之主要爭點並非共同，則當事人另需提供訴訟資料，法院亦需另行調查證據，不但無從避免重複審理以求訴訟經濟，亦無法保障被告之防禦權。
二、上訴人於原審主張：上訴人國城建設股份有限公司（下稱國城公司）推出「高雄小城」預售屋買賣，被上訴人於民國101年11月23日向上訴人洪平森及國城公司分別購買坐落於高雄市路○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），及其上建物即編號H8房屋乙戶（下稱系爭房屋），並分別與洪平森及國城公司簽立土地預售買賣契約書及房屋預售買賣契約書（下合稱系爭房地買賣契約），且均簽立特別承諾書（下稱系爭承諾書）。惟交屋後，被上訴人竟擅自增建如附圖所示Ａ部分、面積7.59平方公尺之採光罩（下稱系爭採光罩），顯已違反系爭承諾書第3條約定，被上訴人除應負拆除回復原狀之義務外，亦應依系爭承諾書第6條約定賠償違約金。茲因洪平森已將違約金損害賠償之債權讓與國城公司，並以起訴狀繕本送達作為讓與之通知，爰依系爭承諾書第3條及第6條等約定，提起本訴等語。並於聲明：（一）被上訴人應將系爭採光罩拆除。（二）被上訴人應給付國城公司新臺幣（下同）177萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）被上訴人自收受起訴狀繕本翌日起至將第二項聲明之系爭採光罩拆除回復原狀之日止，應按日給付國城公司11萬8,000元，上限總額為55億3,459萬元。（四）願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人追加之訴主張：依系爭承諾書第3條約定，被上訴人不得就系爭房屋為增建之行為，被上訴人違反此情，自屬不完全給付，應負拆除系爭採光罩而回復原狀之義務，上訴人追加不完全給付法律關係，請求損害賠償，進依民法第213條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭採光罩回復原狀，而上訴人所為之追加，亦符民事訴訟法第255條第1項第2款規定，自得據以請求被上訴人拆除系爭採光罩等語。
四、經查：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第277條第1項分別定有明文。又民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種（最高法院101年度台上第1159號判決意旨參照）。
（二）據系爭承諾書第3條約定：「買方（即被上訴人）同意維持本件標的（或本件標的上之房屋）之建築設計原貌，不增建、不變更外觀。」，及第6條約定：「買方違反本承諾書之規定，買方應立即給付以買賣總價百分之十五懲罰性違約金予賣方（即上訴人），且經賣方通知補正仍不為完全補正者，買方應再給付下述懲罰性違約金〈按日以前開土地（或房屋）買賣契約總價百分之一計算、以社區全體不動產之價值為上限〉予賣方，該懲罰性違約金為獨立存在，不受前開土地（或房屋）買賣契約解除而影響未補正前之處罰。賣方並得解除前開土地（或房屋）買賣契約，若該標的物產權已登記在買方名下時，買方應無條件將產權登記返還賣方（買方亦同意賣方得直接辦理產權移轉登記），其所需之稅費與其他費用（包括回復原狀之全部費用）全部由買方負擔，賣方應返還買方原價款，但得優先扣抵前列之懲罰性違約金及一切買方應負擔費用。」。可見被上訴人應依系爭承諾書第3條之約定內容為履行，若被上訴人違反者，其法律效果為系爭承諾書第6條之約定。上訴人上訴後追加不完全給付法律關係，主張被上訴人於履約過程中，所提出之給付未符債之本旨等語，惟此部分應屬被上訴人就系爭房地買賣契約及系爭承諾書之履約過程中，所提出之給付是否屬瑕疵給付或加害給付，致上訴人是否受有損害之事實，核與上揭被上訴人有無違反系爭承諾書第3條約定，是否應負系爭承諾書第6條之違約責任之損害賠償等事實，並無直接關連，難認追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，尚難期待原訴之訴訟資料與證據資料得於追加之訴中加以援用，則依上開說明，原訴與上訴人追加之訴，兩者請求之基礎事實並非同一。從而，上訴人所追加之訴，不符合同法第255條第1項第2款之情形，且被上訴人不同意上訴人為追加之訴（本院㈡卷第88頁），依上開說明，上訴人追加之訴為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件追加之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第五庭審判長法 官 張維君
法 官 林幸頎法 官 饒志民正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 許白梅