臺灣高雄地方法院民事裁定 104年度事聲字第72號聲 請 人 何佩芬代 理 人 余景登 律師相 對 人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 王榮周相 對 人 元大國際資產管理股份有限公司法定代理人 李雅彬代 理 人 陳靜怡上列當事人間支付命令事件，聲請人聲請撤銷本院90年度促字第10960 號支付命令確定證明書，本院裁定如下：
主 文本院於民國九十年間所核發九十年度促字第一０九六０號支付命令確定證明書應予撤銷。
理 由
一、按當事人得聲請法院，付與判決確定證明書。為民事訴訟法（下稱本法）第399 條第1 項所明定。次按對於法院書記官之處分，得於送達後或受通知後十日內提出異議，由其所屬法院裁定。民事訴訟法第240 條第2 項定有明文。故對於書記官撤銷支付命令確定證明書之處分提出異議，應由其所屬法院裁定之（最高法院101 年度台抗字第123 號民事裁判要旨參照）。又按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。此觀本法第521 條自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力（最高法院91年度台簡上字第29號民事裁判要旨參照）。再按法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年度台抗字第114 號民事裁判要旨參照）。故支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，並不生該裁判已確定之效力，倘債權人執以聲請強制執行時，執行法院固非不得本於職權或依債務人聲明，予以調查審認，並援為准駁之依據。惟法院提供的救濟途徑，如不限於一種，當事人本於程序選擇權，本得選擇最有利於己之途徑為之。而按債務人如認書記官依職權核發之確定證明書，係屬誤發，除依執行異議程序（於債權人發動強制執行程序情形時），予以爭執外，本諸程序選擇權，自亦得請求法院（承辦書記官）撤銷該確定證明書，以否決執行名義之執行力（於債權人未發動強制執行程序時，得選擇此救濟途徑）。又參酌本法第399條第1 項規定，當事人得聲請法院，付與判決確定證明書，其聲請之對象係屬法院；及如由書記官撤銷確定證明書後，債權人仍得向所屬法院提出異議，請求法院以審理程序裁定之。則所謂「請求法院撤銷確定證明書」之「法院」，當不限於依職權代表法院之書記官得以處分撤銷方式為之，亦得逕由所屬法院以審理程序裁定之。而審酌債務人無論依執行程序聲明異議，主張債權人提出之確定證明書係屬誤發；或以書記官誤發確定證明書，聲請法院（書記官）以處分撤銷之，法院多於調卷後，依形式認定。此時，如遇核發確定證明書之相關卷證已銷燬，致無從審酌；或調得卷證所顯示之送達處所，是否確屬債務人之住所，生有爭執時，殆於形式認定後，為不利於債務人之認定。反之，如債務人得「請求法院撤銷確定證明書」之「法院」，係包含行使審理程序之法院，則審理法院自應為實質調查，並本於調查結果，逕行認定送達是否合法？裁判是否已確定？從而，債務人主張裁判未合法送達債務人之住所，該送達不合法，確定證明書係屬誤發，應予撤銷，逕由法院以審理程序，進行實質調查後，資為准駁之裁定依據，應符合債務人程序選擇權之最大利益。故債務人聲請法院撤銷確定證明書，自得由法院以審理程序為之，且如認債務人主張有理由，亦得裁定撤銷確定證明書。復按當事人就須調閱法院歸檔卷宗，以釐清爭執事實，倘因逾越卷宗保存期限，致法院已經銷燬，而無從調閱者，基於法院確定事實之安定性考量原則，關於該無法調卷以釐清爭執之不利益，原則上，固應歸該當事人負擔。惟當事人就該爭執事項，如已提出合理之證明，而依法院現存資料所示，尚無從予以推翻者，自不在此限。
二、聲請意旨略以：相對人執本院民國91年8 月29日核發91年執字第24690 號債權憑證（下稱系爭憑證），聲請強制執行聲請人所有財產，並由本院以104 年度司執字第13857 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。而系爭憑證則係來自本院90年度促字第10960 號支付命令（下稱系爭命令）及確定證明書（下稱系爭證明書，與系爭命令合稱系爭執行名義）執行名義之換發。惟聲請人雖自85年1 月11日起設籍於高雄市○○區○○里○○○路○ 巷○ ○○ 號（下稱系爭處所），然未實際居住系爭處所，並於99年3 月18日遷入現籍高雄市○○區○○○路○○○ 號8 樓（下稱系爭住所）居住迄今，期間均未收受或經由他人轉交付系爭命令。而按聲請人既從未收受系爭命令，則該命令依法已失其效力，本院核發確定證明書，自屬有誤等語，爰求為撤銷系爭證明書。
三、聲請人主張從未收受系爭命令，該命令依法已失其效力，本院核發確定證明書，係屬誤發乙節，本應調閱系爭命令卷證，以釐清聲請人是否收受該命令之事實，惟上開卷宗因逾卷證保存期限，經本院依法銷燬乙節，有調案申請證明附卷（見本院卷第33頁）可稽，致本院自無從調閱系爭命令卷，查明上開事實。而按本院雖無從依據調得卷證，查明系爭命令是否於90年間合法送達聲請人？該命令送達處所為何？究由何人收受等事實，然聲請人自85年間起設籍於系爭處所，迄99年3 月18日遷入系爭住所居住乙節，有戶籍謄本2 份附卷（見本院卷第16- 17頁）可憑，足見聲請人於90年間係設籍於系爭處所無訛。則本院於90年間依債權人聲請，於核發支付命令後，逕向系爭處所送達系爭命令，應屬情理內之論斷，堪予認定。此衡諸相對人元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大資產）到庭，亦不爭執，益堪認定。而本院於90年間，依債權人聲請，向系爭處所送達系爭命令，於認送達合法後，依法核發確定證明書，茲聲請人於本院核發確定證明書已逾13、14年，及系爭命令卷證銷燬後，始具狀爭執其未收受系爭命令，該送達不合法，本院係屬誤發確定證明書，並據以聲請撤銷該證明書，揆諸前開說明，關於無法調卷以釐清是否合法送達之不利益，原則上，固應歸由聲請人負擔。
四、惟聲請人為合理證明系爭命令送達不合法乙節，聲請傳喚證人即聲請人之女胡璿璣及設籍、實際居住系爭處所之戶長郭敬璋到庭證述，並提出胡璿璣與同學間於90年間之往來信函影本為證。經查，關於聲請人雖設籍於系爭處所，然並未實際居住該處乙節，業據郭敬璋到庭具結證述：伊自20幾年前起，即設籍及居住於系爭處所，期間，並未遷移他處，該戶籍內，除本人居住外，尚有配偶朱慧春，兒子郭善傳、郭家毅及女兒郭雅淳同住。至於聲請人何以將戶籍遷至系爭處所內，應係伊父親當家做主時代，因應選舉所為的遷入，當初父親亦未告知聲請人遷入戶籍之事實。伊自居住系爭處所起迄今，從未見聲請人在該處居住過（見本院卷第64-65 頁）等語綦詳，其中郭敬璋自77年起即設籍於系爭處所，及其配偶、兒女合計4 人亦均同設籍於該處乙節，核與本院依職函調戶籍資料相符（見本院卷第36頁）；此外，聲請人確實從未居住過系爭處所乙節，核與胡璿璣到庭具結證稱：伊係聲請人女兒，一直與聲請人共同居住，未與聲請人同住過系爭處所，亦從不曉得聲請人設籍該處所之事。伊與聲請人原住於爺爺奶奶設於民族一路的處所，後來，因為聲請人與奶奶間有婆媳問題，約在伊唸小學之90年間，聲請人偕同伊搬到高雄市○○區○○路○○○ 號9 樓租屋處，住到快升上高中時，才搬到系爭住所搬居住迄今。聲請人提出的3 個信封，上面記載的地址都是濱湖路租屋處，郵寄時間是伊唸小學的90年間，伊與聲請人從未分開居住，而聲請人確實從未居住過系爭處所（見本院卷第66-67 頁）等語相符，並有聲請人提出信封影本3 件附卷（見本院卷第40-42 頁）可稽，堪予認定，足見聲請人自85年間起至99年3 月18日止，雖設籍於系爭處所，然於設籍期間，從未實際居住於該處所，而是與其女胡璿璣先後居住於民族一路、濱湖路等處所。則參酌民法第20條規定，依一定事實，足認以久住之意思，並住於一定之地域者，即為設定住所於該地等語，關於設定住所者，須同時符合主觀上久住及客觀上住於一定地域等要件。以此觀之，聲請人雖設籍於系爭處所，但既無久住之意思，亦乏居住該處所之客觀事實，自與設定住所不相當。從而，本院如依債權人之聲請，向系爭處所送達系爭命令，除有證據證明聲請人實際上已收受該命令外，自不生合法送達之效力。其次，郭敬璋於居住系爭處所期間內，其本人及家人從未收受法院寄給聲請人之任何文件，亦未曾轉交任何法院文件予聲請人乙節，業據郭敬璋到庭結證屬實（見本院卷第65頁），倘參酌胡璿璣亦結證稱：伊與聲請人同住期間內，除系爭執行事件外，未曾聽聞聲請人提到收受法院寄送包含應清償金錢債務或應負連帶保證債務，或聲請人名下財產有遭法院查封等情形（見本院卷第67頁）等詞相互以觀，堪認本件除系爭執行事件外，並無積極證據證明聲請人確實親自或從他人處收受系爭命令之送達。據此，堪認聲請人已提出合理證據，證明其從未合法收受系爭命令，且該命令縱使曾向系爭處所送達，其對於聲請人所為之送達，亦不生效力。又本院雖無從調閱系爭命令卷，然債權人或元大資產於取得或受讓系爭命令債權時，如曾持系爭執行名義，聲請強制執行聲請人名下之財產，而聲請人不為爭執者，自亦得以此執行之事實，反證聲請人確實收受系爭命令，故對於債權人持系爭執行名義執行其財產，並無異議。然經本院調閱院內有關以聲請人為執行債務人之相關資料時，發現包含系爭執行事件共有
7 件，其中除部分已逾卷宗保存期限，經本院依法銷燬外，其餘可調取之執行卷，或係執行其他共同債務人之財產，或於假扣押保全事件，其應送達之假扣押裁定已遭退回等情，有查詢表及調案申請證明附卷（見本院卷第29頁及33頁）可憑，核均未查悉有持系爭執行名義強制執行聲請人財產之事實，自無從資為有利於相對人之認定。末者，相對人經通知，迄未提出系爭命令已合法送達聲請人之證明資料，顯亦無法作有利於相對人之認定。至元大資產到庭雖提出本院曾於89年10月17日，向系爭處所，對聲請人送達本票裁定，並由記載為「兄代」之某人蓋章收受之送達證書影本1 件附卷（見本院卷第71頁）為證，以證明聲請人曾經收法院之送達文件。惟稽之送達證書記載內容為本票裁定，核與系爭命令不同，難相互比附援引。況聲請人既未設定住所於系爭處所，則該本票裁定之送達，除能證明確實已轉交聲請人收受外，能否發生送達之效力，亦有疑義，自不能資為有利於相對人之認定，併此敘明。
五、綜上，本院既未合法送達系爭命令予聲請人，揆諸前揭說明，系爭命令無由確定，本院書記官自不得依債權人之聲請，核發確定證明書，其誤予核發，仍不生確定效力。茲聲請人以系爭命令送達不合法，該命令尚未確定為由，聲請撤銷確定證明書，為有理由，應予准許。爰為如主文所示之諭知。
六、依民事訴訟法第240 條之4 第3 項前段，裁定如主文所示。中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第一庭法 官 李昭彥以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
書記官 陳掌珠