臺灣高雄地方法院民事判決 104年度勞訴字第115號原 告 陳劉秋桃訴訟代理人 蔡駿民律師被 告 張秀慧即聖光診所附設護理之家訴訟代理人 戴國石律師上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國105 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國87年4 月10日起受雇於聖光醫院，嗣聖光醫院改制為聖光診所，伊仍繼續留用、擔任清潔人員，約定每日工作時間自7 時起至18時30分止，中午休息1 小時，每週工作6 日，週日休假，工作內容為打掃、倒垃圾及中午、晚上清洗碗盤等全院清潔工作，薪資為每月新臺幣（下同）1 萬8,000 元，又因工作時薪過低，乃於97年4 月28日申請勞資爭議協調，而改以當時之基本工資即每小時95元計算工資，並未變動工作內容。嗣伊於104 年3 月1 日因扭傷腳踝而經被告同意請假1 個月後，被告竟於104 年4 月1 日終止兩造間之勞動契約，然被告並無終止勞動契約之權利，是伊與被告間之勞動契約仍然存在。又被告給付伊之每月平均薪資為1 萬4,914 元，惟每小時基本工資分別於100 年、10
1 年、102 年、103 年依序修正為每小時98元、103 元、10
9 元、115 元，而伊每日工作超過10個小時，以每月工作30
0 小時計算，並扣除平均薪資1 萬4,914 元，被告於99年7月1 日至104 年2 月28日間短付伊工資及加班費合計118 萬2,506 元。另以伊之工作年資，於99年至104 年依序具16日、17日、18日、19日、20日之特別休假，而伊104 年工作未滿1 年，以退休時工作時間占該年度比例計算，伊該年度特別休假應為10日，然伊於上開期間均未休假，則伊應得向被告請求特別休假未休工資合計12萬318 元。再者，聖光醫院與聖光診所之負責人相同，乃為事業間之改組，而被告與聖光診所負責人乃為夫妻關係，被告與聖光醫院、聖光診所乃為同一事業單位，伊與被告簽訂承攬契約後工作內容復無變動，且伊於勞資爭議協調時固放棄對聖光醫院之任何請求權，然此業違反強制規定，依民法第71條之規定應屬無效，是伊於聖光醫院、聖光診所及被告間之工作年資應合併計算，則伊業已74歲且工作年資長達16年11月又22日，符合自請退休之要件，而被告前並未詢問伊是否適用勞工退休金條例，伊應得以起訴狀繕本送達被告之日依勞動基準法之規定，以前述依基本工資計得之平均工資3 萬9,509 元計算，向被告請求給付退休金126 萬4,228 元。為此爰依民法第486 條、勞動基準法第24條、第21條第1 項、第55條、第39條之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告256 萬7,052 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：聖光醫院於95年12月15日改為聖光診所，聖光診所之負責人為訴外人盧明吉，伊則為聖光診所附設護理之家負責人，與聖光診所為不同單位，員工均不相同，且各自報稅，乃為不同事業體，而盧明吉乃於87年4 月間因原告之請託，顧及原告為瘖啞人士，且具有年歲，乃同意原告至聖光醫院從事一般清潔工作，惟因原告為聾啞人士，溝通不易，乃依其意願自由工作，由其在看診時間時，依其意願選擇工作，費用則依時計算，直至97年間，原告要求提高工作時數及費用，乃向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議協調（下稱系爭協調），並達成和解，原告於聖光醫院之定期契約期滿，並放棄對聖光醫院之主張，改由伊與原告簽訂為期1 年之承攬契約，原告可在被告處即聖光診所附設護理之家工作，由原告選擇清潔之工作內容，自由為之，工資以每小時95元計算，於98年承攬契約期滿後，雙方並延續此約定為之，以伊乃由原告自行領取資源回收出售所得，自行決定工作內容，且對其並未要求打卡上下班，亦無遲到早退扣薪、獎懲考績等情，原告乃係自97年5 月間承攬伊之清潔工作，兩造間並未存有勞動契約，又縱認兩造間存有勞動契約，原告亦不符合自請退休之要件，另原告就其主張伊短付工資、加班費等節，並未舉證以實說等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告原為聖光醫院（獨資，負責人為盧明吉）從事清潔工作
，嗣於95年12月間聖光醫院改制為聖光診所（獨資，負責人為盧明吉），原告仍於聖光診所從事清潔工作。
㈡聖光診所負責人盧明吉與聖光診所附設護理之家負責人張秀慧為夫妻關係。
㈢97年4 月間，原告要求聖光診所提高工作時數及時薪乃向高
雄縣政府勞工局聲請協調，當時原告提出：「勞方請求資方調整時間及延長工作時數，雙方合意之工作依附件約定工作時間表」等要求，聖光診所代理人即被告則以：「本人願提供依臨時工作每小時依95元計算，工作項目打掃房間及倒垃圾，且公司亦提供資源回收之所得，由勞工獨自取得。且每日工作所得亦提供每日領取。勞方可自由工作」等回應之。協調員建議方案為：「請求資方提供合理時薪滿足勞方生活需求，每小時應以95元計算之」等語，於97年5 月7 日協調結果為：「雙方同意和解，亦針對勞方在此之前（因聖光醫院申請停業）定期契約亦期滿…等，雙方協調後，勞方同意放棄任何請求權，不得異議」等語。
㈣兩造於97年5 月8 日簽訂承攬契約，約定承攬期間為97年5
月8 日起至98年5 月7 日，承攬工作內容、地點、時間、承攬費用均依系爭協調結果。嗣兩造未再訂立書面契約。
㈤被告曾於98年5 月20日為原告加保職業災害保險，並於同年12月1 日退保。
四、本件原告主張伊乃係受雇於被告從事清潔工作，與被告間之契約性質為勞動契約，被告竟短付工資、加班費、未休假工資，且原告無權解僱伊，而以伊之年資已得自請退休，伊應得請求被告給付短付工資、加班費、未休假工資、退休金合計256 萬7,052 元云云，惟被告則以前揭情詞置辯，則本件之爭點應在於：㈠兩造間是否有勞動契約關係存在？有無勞動基準法之適用？㈡原告得否依民法第486 條、勞動基準法之規定請求被告給付短付之工資、加班費、未休假工資、退休金？得請求之金額各為若干？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠兩造間是否有勞動契約關係存在？有無勞動基準法之適用？
按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2 條第6 款、第1 款、第3 款定明文。是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有下列三個內涵：㈠人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等。㈡經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。㈢組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。經查：
⒈原告主張伊乃受被告指揮協助清潔工作，並無權限決定事務
應如何處理，與被告間具人格上之從屬性云云，惟證人即被告之員工丙○○於本院審理時證稱原告至被告處打掃不用打卡等語（見本院卷第59頁）；證人即被告之員工乙○○於本院審理時則證述原告上下班無庸打卡，被告未規定原告之工作時間，遲到、早退亦無扣薪，且亦無規定原告打掃之方式，其等無法與原告溝通，乃係原告於看見公共區域不乾淨即要自行處理，被告對於原告並無考績、獎懲等語（見本院卷第62頁）；證人即原告之女甲○證稱原告於被告處乃係工作處理完畢即可離去，被告並未限制原告請假日數，其為原告向被告請假未曾遭拒等語（見本院卷第91頁反面至92頁），參諸原告於本院審理時亦自承其上班並無需打卡，且其若較平時上班時間晚到時，被告亦不會扣薪，被告並無人會使用手語與其溝通，也無人指示其如何打掃，乃是其於發現何處髒了即自行前往清潔，被告對其並無考績或獎懲等語（見本院卷第88頁反面至90頁），並佐諸如前所述，被告代表聖光診所與原告勞資協調時係以「本人願提供依臨時工作每小時依95元計算，工作項目打掃房間及倒垃圾，且公司亦提供資源回收之所得，由勞工獨自取得。且每日工作所得亦提供每日領取。勞方可自由工作。」為條件，足見被告並未規定原告上下班之時間，亦無指示原告打掃之方式，且原告得自由請假，原告對其工作之執行具決定其方式及時間之自由，被告僅對原告之時薪及工作項目範圍加以規定，至於工作細節及執行方式，則無具體之指揮命令，且被告對原告亦無考績、懲戒之權，是原告與被告間實不具人格上之從屬性甚明，原告上開主張並非可採。
⒉原告雖另主張依伊與被告於系爭協調時所書手稿（下稱系爭
手稿），載明其需於星期一、四8 時至12時打掃前面舊樓，於星期一13時至16時打掃8 樓，足見伊確實應被告要求於上開時間整理聖光診所8 樓、舊樓，其餘時間則打掃公共區域、洗碗、倒垃圾，伊確係受被告指揮而處理相關清潔工作云云；惟被告則抗辯其當時與原告約定之清潔範圍即為系爭手稿所載者，至於上開約定外，如有其他清潔事務，且原告願意處理，仍依每小時95元計算薪資等語。查系爭手稿即為系爭協調時所稱附件，此為兩造所不爭執，則參以當時原告乃係提出「雙方合意之工作依附件約定工作時間表」之要求，並非增加如附件之工作，而被告當時所稱工作項目為打掃房間及倒垃圾，而無其他內容，此足見兩造當時合意之確定工作範圍應確僅有系爭手稿所示者，況觀之系爭手稿其上不僅記載「星期一、四8 時至12時打掃前面舊樓，於星期一13時至16時打掃8 樓」等內容，亦載明每天倒垃圾資源回收，且在「星期一下午1 ：00-4：00八樓」該句後記載「本來星期二」（見本院卷第129 頁），益徵該手稿應有載入原告原受雇於聖光診所即負責之工作，並無所載僅為系爭協調後所增工作之情，且該手稿僅有約定原告清潔之範圍，即倒垃圾、清潔8 樓、前面舊樓，並無指定原告應如何清潔該等工作項目、範圍，即於工作細節及執行方式並無具體之指揮命令，又據上開證人及原告所述，原告嗣清潔之範圍尚有打掃公共區域等，且亦無規定原告上下班時間，即未依系爭手稿限制原告從事清潔工作之時間，足見被告確依系爭協調所述予原告自由工作，是原告上開主張尚非可採。
⒊原告復主張伊原與另名同事負責清潔工作，該同事離職後即
由伊負擔清潔工作，且伊乃係為被告之營業而勞動，與被告間具有組織上、經濟上之從屬性云云，惟證人丙○○於本院審理時證稱被告之員工上下班均需打卡，且被告乃係以匯款方式給付薪資予員工等語（見本院卷第59頁）；證人乙○○於本院審理時則證述被告原係每日發薪予原告，嗣因過於麻煩即改為按月現金發放，因原告非被告員工，始非以匯款方式給付，至資源回收部分則由被告自行出售取得對價等語（見本院卷第62至64頁），而以證人丙○○、乙○○均為被告之員工，其等對於被告發放薪資、打卡之方式知之甚詳，且證人乙○○所述原告領薪部分復與前述被告代表聖光診所與原告勞資協調時提出之條件乃為按日領取薪資，且提供資源回收之所得，由原告獨自取得等節相符，復有原告提供之薪資袋影本在卷可按（見司鳳勞調卷第19至20頁），證人丙○○、乙○○此部分證述應可採信，則原告之薪資發放、是否打卡乃與被告其他員工不同，且就資源回收部分乃為自己取得對價而為之，再者，衡諸原告工作之性質乃為清潔工作，而被告乃從事護理營運，原告與被告其他員工間應無業務往來，且依原告所陳其自另名同事離職後亦係獨自完成工作，而無與原告其他員工協力之情（見本院卷第89頁），是原告勞務之提供乃為獨自提供即能達成勞動契約之目的，且非必須編入被告生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，未與被告其他同為從業人員之勞動者共同成為有機的組織，而不具經濟上、組織上之從屬性至為灼然，原告上開主張亦非可採。
⒋原告復主張依被告所提出系爭協調紀錄，雙方乃於勞資關係
有爭議時向勞工局提出協調，且協調結果亦係依照當時最低新每小時95元約定工資，被告亦曾為原告投保職業災害保險，足認兩造間之契約性質為勞動契約云云，惟兩造間之契約性質是否為勞動契約乃需依是否具有使用從屬及指揮監督之關係而判斷之，尚非以雙方於發生爭議時原告所循解決爭議管道或是否投保職業災害保險而判定，況被告並未替原告投保勞工保險，而其為被告投保職業災害保險亦為自願投保者，有自願職保被保險人投保資料表（見本院卷第36頁）、被保險人投保資料（見本院證物存置袋）附卷可參，是原告上開主張應非可採。
⒌原告另主張其每日均在被告處工作，幾乎均超時工作，並無
休假，非如系爭協調紀錄上所載之臨時工作，復非如一般清潔承攬人得與數位不同之定作人簽訂承攬契約，兩造間應存有勞動契約云云，惟證人甲○固證稱原告幾乎全年無休，每日做完事情都超過18時40分，與原約定之8 時上班、17時下班不同等語（見本院卷第91頁反面），然證人甲○並未接送原告上下班，亦未與其母在同一處工作（見本院卷第91頁），其應難知悉原告確切上下班時間與工作情況，是其證述是否屬實實非無疑。又原告任職期間月領薪資分別為1 萬4,40
0 元、2 萬300 元、1 萬2,900 元、1 萬3,400 元、1 萬3,
800 元、1 萬7,600 元、1 萬2,000 元，此有薪資袋影本在卷可查（見司鳳勞調卷第19至20頁），而如前述，原告於系爭協調時乃要求調整薪資而為斯時申請協調主要目的之一，又被告於系爭協調後同意給予原告每小時95元之工資，此為兩造所不爭執，衡情原告既曾已為薪資過低而依勞資爭議協調途徑尋求救濟，並因此取得以每小時95元計算工資之權利，若如其主張每日均自7 時即為被告工作至18時許而具超時工作之情，其應無可能於嗣後領取與實際工作時數不符之薪資而長期未予爭執，直至因被告終止契約而生爭議始為提出，足認上開薪資袋所載薪資符合原告實際工作時數應得領取之金額，則依原告所領月薪計算，其並無每日均在被告處超時工作之情，甚而尚有餘裕可至他處兼差，益徵原告與被告間並無從屬性，原告上開主張委無足採。
⒍綜上所述，依兩造間之契約，原告與被告間並不具備人格上
、經濟上、組織上之從屬性，是原告與被告間之契約應非勞動契約甚明。
㈡原告得否依民法第486 條、勞動基準法之規定請求被告給付
短付之工資、加班費、未休假工資、退休金？得請求之金額各為若干？按勞動基準法乃為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，始為制定，勞動基準法第1 條第1 項前段定有明文。是自應以雙方間具勞雇關係始有適用勞動基準法。查兩造間之契約非屬勞動契約，已如前述，則本件依前所述應無勞動基準法之適用，況原告並無每日工作逾10小時而短領工資之情，亦為前述，是原告自不得依民法第486 條或勞動基準法之規定請求被告給付工資、加班費、未休假工資、退休金至明。
五、從而原告依民法第486 條、勞動基準法第24條、第21條第1項、第55條、第39條之規定，請求被告給付256 萬7,052 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
勞工法庭 法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 陳鈺甯